Personal laboral fijo del ayuntamiento adscrito a actividad que va a gestionarse de forma indirecta: ¿se ha de subrogar a todo el personal afectado? ¿Puede negarse algún trabajador?

Planteamiento

Este ayuntamiento presta el servicio de educación infantil mediante contrato de servicios. No obstante, existe en plantilla, como personal laboral fijo, un profesor adscrito a este servicio siendo retribuido por parte del ayuntamiento al no subrogarse en su momento ni decir nada los pliegos.

Ahora es necesario sacar a licitación el mencionado contrato y, a efectos de regularizar la situación del personal laboral en plantilla, de conformidad con lo dispuesto en el convenio colectivo de centros de asistencia y educación infantil, ¿habría que incorporar en los pliegos al profesor incluido en plantilla como personal a subrogar? En caso afirmativo, si el trabajador se negase, ¿debería procederse al despido por causas objetivas?

Respuesta

Para responder correctamente a la cuestión planteada, sería importante conocer el convenio colectivo de aplicación al citado trabajador:

- Si estuviera incluido en el ámbito de aplicación del convenio del ayuntamiento, lo habitual es que éstos no recojan cláusulas de subrogación, lo que no significa que no pueda operar la misma aunque lo dificulta, puesto que el trabajador podría solicitar el cambio de funciones (movilidad funcional), o incluso si lo recoge expresamente el convenio, el derecho a negarse a la subrogación.

- En cambio, si estuviera en el ámbito del XII Convenio colectivo de centros de asistencia y educación infantil (publicado por Resolución de 12 de julio de 2019), su art. 31 dispone que:

• “En el sector de asistencia y educación infantil operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del articulado del presente Convenio, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado. Dicha subrogación se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.

• En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio.

• En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, o entidad de cualquier clase, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto previsto en el artículo 130, 3 de la Ley de Contratos del Sector Público.

• (…) Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

• • a) Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los tres últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de tres meses, hubieran trabajado en otra contrata.

• • b) Trabajadores/as con derecho a reserva de puesto de trabajo que, en el momento de la finalización efectiva de la contrata, tengan una antigüedad mínima de tres meses en la misma y/o aquellos/as que se encuentren en situación de IT, excedencia que dé lugar a reserva del mismo puesto de trabajo, vacaciones, permisos, maternidad, Incapacidad Permanente sujeta a revisión durante los dos años siguientes o situaciones análogas, siempre que cumplan el requisito ya mencionado de antigüedad mínima.

• • c) Trabajadores/as con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado b), con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

• • d) Trabajadores/as de nuevo ingreso que por ampliación del contrato con el cliente se hayan incorporado a la contrata como consecuencia de una ampliación de plantilla en los tres meses anteriores a la finalización de aquélla.

• • e) Trabajadores/as de nuevo ingreso que han ocupado puestos fijos con motivo de las vacantes que de forma definitiva se hayan producido en los tres meses anteriores a la finalización de la contrata, siempre y cuando se acredite su incorporación simultánea al centro y a la empresa.”

La finalidad de la subrogación o sucesión de empresa, regulada por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento en el art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, es mantener las condiciones de trabajo a pesar de la cesión.

Y por condiciones de trabajo hay que entender todas ellas, no sólo las retribuciones: aspectos como la jornada anual y diaria, vacaciones y permisos, antigüedad, retribuciones en situaciones de incapacidad temporal -IT-, seguros de vida o accidentes, promoción y cualesquiera otros están incluidos en el concepto. Lo dispone el art. 3 de la Directiva:

• “1. Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso (…).

• 2. Los Estados miembros podrán adoptar las medidas necesarias para garantizar que el cedente notifique al cesionario todos los derechos y obligaciones que, en virtud del presente artículo, se transferirán al cesionario, en la medida en que en el momento del traspaso el cedente tenga o debiera haber tenido conocimiento de dichos derechos y obligaciones.”

Interpretando la Directiva, la Sentencia del TJUE de 13 de junio de 2019 ha afirmado lo siguiente:

• “49. En efecto, el objeto de la citada Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión (…).

• (…) 60. Pues bien, procede considerar que tales exigencias que, por un lado, modifican las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal y, por otro, pueden colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión son contrarias tanto al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 como al objetivo de esta Directiva.”

Sin embargo, este mantenimiento de condiciones no es indefinido y tiene como límite temporal “hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida”, matizando el art. 44 ET/15 la posibilidad pactada de modificar las condiciones “Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión”.

Esta obligación se ha incorporado en el art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, que recoge expresamente que “los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida”, y sobre su amplitud añade la información sobre el “convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación”.

Si la información facilitada no fuera correcta o completa, el apartado 5º del citado artículo dispone que “En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista”, que en este caso es la entidad local cedente.

De la normativa anterior se deduce que la actuación razonable y legal es que incluyan al citado profesor en la subrogación convencional citada, lo que no es una opción para el trabajador. Una cosa es mantener los derechos en caso de sucesión empresarial (lo que impide la aplicación de lo dispuesto en el art. 41 ET/15 sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo), para lo que deberán explicitar correctamente los que tenga este trabajador si son diferentes del resto de empleados; y otra, que el trabajador se niegue a la transmisión.

El citado trabajador no puede negarse a la subrogación. Lo único que podría hacer sería rescindir voluntariamente el contrato de trabajo, o, de no trabajar, podría ser objeto de un despido disciplinario por parte de la nueva empresa adjudicataria.

Aunque la subrogación no está incluida expresamente en el art. 64 ET/15 como una cuestión negociable, recomendamos que la comuniquen al comité de empresa para que pueda manifestar su opinión, asesorar al trabajador afectado y vigilar el mantenimiento de sus condiciones de trabajo.

Si lo consideran, sería posible utilizar la técnica del cambio de funciones prevista en el art. 39 ET/15 si tienen algún puesto vacante que pueda ser desempeñado por el citado trabajador (reasignación de efectivos), pero esto es una decisión discrecional que debe valorar el ayuntamiento sin que pueda ser exigido como un derecho por el trabajador (salvo que su convenio colectivo lo establezca expresamente).

Sobre las condiciones derivadas de este cambio, recomendamos que se aplique el art. 39.4 ET/15 y, si acceden, lo sea con un “acuerdo de las partes” formal (por escrito) en cuestiones como retribuciones, sobre todo si el puesto es de inferior categoría o tiene un régimen diferente de horario, vacaciones o permisos, con participación de algún representante sindical designado por el trabajador.

Consideramos que en este caso no resulta de aplicación el despido por causas objetivas, puesto que el puesto de trabajo no se amortiza como tal, sino que cambia de empresario (sucesión de empresa).

Finalmente, recomendamos la lectura de la consulta “Situación del personal laboral del cementerio municipal en caso de externalización de la gestión del servicio: ¿puede obligarse a la adjudicataria a su subrogación? ¿Cabe su reubicación?”.

Conclusiones

1ª. Si el convenio colectivo de aplicación al trabajador que tienen en su plantilla establece alguna referencia a derechos del trabajador sobre la subrogación o cesión, por ejemplo, a negarse o tener como derecho el cambio de puesto, a lo dispuesto en el convenio deben estar con carácter preferente.

2ª. Si no es así, de acuerdo con el convenio estatal de aplicación y la normativa vigente, recomendamos que incluyan a todos los trabajadores que prestan servicio en la escuela infantil en la relación de personal subrogado, incluyendo a este trabajador.

3ª. Si este trabajador tiene unas condiciones de trabajo globales diferentes (jornada anual y diaria, vacaciones y permisos, antigüedad, retribuciones en situaciones de IT, seguros de vida o accidentes, promoción y cualesquiera otros), deben mencionarlas expresamente en el pliego a efectos de que la adjudicataria pueda realizar el cálculo de costes. Recomendamos que lo comuniquen al comité de empresa para que pueda alegar lo que considere oportuno y asesorar al trabajador.

4ª. El citado trabajador no puede negarse a la subrogación. Lo único que podría hacer sería rescindir voluntariamente el contrato de trabajo, o, de no trabajar, podría ser objeto de un despido disciplinario por parte de la nueva empresa adjudicataria.

5ª. De forma discrecional para la entidad, si tienen algún puesto vacante en su entidad susceptible de ser ocupado por este trabajador, pueden utilizar la técnica de la movilidad funcional (reasignación de efectivos) a otro puesto de trabajo. Suponemos que las condiciones de trabajo (incluso las económicas) serán diferentes, por lo que recomendamos que exijan el acuerdo de dichas condiciones de forma fehaciente con el trabajador y sus representantes.

6ª. Consideramos que en este caso no resulta de aplicación el despido por causas objetivas, puesto que el puesto de trabajo no se amortiza como tal, sino que cambia de empresario (sucesión de empresa).