Persona que supera proceso selectivo y solicita excedencia por incompatibilidad, ¿se debe cesar al funcionario interino que ocupaba la plaza?

Planteamiento

En marzo de 2021 se nombró a un funcionario interino como administrativo en una plaza vacante hasta que se ocupe por funcionario de carrera. Dicha plaza se incluyó en la oferta de empleo público del año 2022. Se inició proceso selectivo que ha finalizado hace unos días. La persona que ha superado el proceso selectivo va a tomar posesión de su plaza en los próximos días y va a solicitar una excedencia por incompatibilidad para continuar en otro puesto público en otra Administración, por lo que el mismo día de su toma de posesión, pasará a la situación de excedencia, con lo que no va a llegar a incorporarse a su puesto. Siendo así, ¿qué pasa con el funcionario interino que está cubriendo esta plaza? ¿Podría continuar hasta que se convoque nuevamente proceso selectivo y se cubra por funcionario de carrera o habría que cesarlo y volver a cubrir esa plaza con otro funcionario interino?

Respuesta

En primer lugar, la excedencia por incompatibilidad se regula en el art. 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP-:

• “Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando, habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

• A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.

• Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización, deberán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión, entendiéndose éste prorrogado en tanto recae resolución”

En otras palabras, como hemos indicado en multitud de consultas, entre otras, “Aspirante propuesta para ser nombrada personal laboral fija-discontinua y es funcionaria interina en la diputación, ¿qué opciones tiene?”, para que opere dicha excedencia, la persona que ha superado el proceso selectivo deberá optar por uno de los puestos, antes de la toma de posesión, pasando a la situación de excedencia en los que vinieran desempeñando.

Igualmente, para operar dicha excedencia por incompatibilidad es posible efectuar la toma de posesión y acto seguido solicitar la excedencia, sin que sea necesario que se incorpore y preste servicios, pues la toma de posesión, únicamente tendría efectos formales siguiendo la sentencia del TSJ Galicia de 20 de septiembre de 2023, sin que deba ser el aspirante dado de alta ni en nómina ni en la Seguridad Social:

• “El derecho subjetivo del recurrente a optar por una u otra plaza deriva del artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades, normativa legal que, como queda dicho, tiene carácter básico, y como tal no admitiría medida en contrario por ninguna otra disposición estatal o autonómica, al no haberse establecido excepción o condicionante al ejercicio de este derecho de opción.

• En consecuencia, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades debe efectuarse la opción dentro del plazo de toma de posesión, de manera que la Administración a cuyo cuerpo, escala o categoría ingresa, deberá facilitársela pues el procedimiento de ingreso o de adquisición de la condición de funcionario de carrera se ultima por imperativo del apartado d) del artículo 62 del EBEP) con la "Toma de posesión dentro del plazo que se establezca", diligencia de toma de posesión que se reduce a la mera constancia ritual y formal en los casos de opción por la plaza o puesto de origen, pese que resulta obligada para la Administración respecto del aspirante aprobado pues caso contrario perdería su condición de funcionario de esta última Administración, condición obtenida por procedimiento objetivo de concurrencia para el acceso a la plaza.”

Por último, respecto a la cuestión planteada, como concluimos en la consulta “Excedencia por incompatibilidad de funcionaria de carrera del ayuntamiento para continuar como interina”, dado que se produce la toma de posesión solamente a efectos de solicitar la excedencia por incompatibilidad , entendemos que no es necesario cesar al funcionario interino que actualmente está cubriendo la plaza; sino que podría continuar hasta que se convoque nuevamente proceso selectivo y se cubra por funcionario de carrera.

Conclusiones

1ª. Debido a que el aspirante que ha superado el proceso va a tomar posesión con efectos formales, entendemos que no es necesario cesar al funcionario interino que actualmente está cubriendo la plaza.

2ª. Así, dicho funcionario podría continuar hasta que se convoque nuevamente proceso selectivo y se cubra por funcionario de carrera.