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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00El art. 48 TREBEP regula los permisos de los funcionarios públicos, en términos no coincidentes con los del art. 37 ET/15. En concreto, el referido al permiso por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise de reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el primer grado por consanguinidad o afinidad, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores que conviva con el funcionario o funcionaria en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.
El art. 51 TREBEP establece que "para el régimen de jornada, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este capítulo (-el V del título III, en el que se integran ambos artículos, el 51 y el 48 aludido previamente-) y en la legislación laboral"; sin que aquel precepto establezca la prelación de una regulación respecto de la otra.
¿Qué normativa corresponde aplicar cuando se trata de aplicar dicho permiso al personal laboral del ayuntamiento?
El RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, tiene por objeto establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación y determinar las normas aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas (art. 1.1 y 1.2 TREBEP); se aplica al personal funcionario y, en lo que proceda, al personal laboral al servicio de las Administraciones de las Entidades Locales (art. 2.1 TREBEP). Establece en su art. 7 TREBEP que “El personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan (…)", estableciendo el art. 51 TREBEP que para los permisos de este personal se estará a lo establecido en el Capítulo que lo contiene y en la legislación laboral correspondiente, esto es, el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-.
Ha sido objeto de diversas posiciones doctrinales en qué medida se aplica a los laborales el régimen de permisos y vacaciones regulado para los funcionarios en el TREBEP, en función de que los laborales tengan o no una regulación de permisos y vacaciones en su convenio colectivo que mejore lo dispuesto en el ET/15.
Muchos informes y voces de la doctrina científica entendieron, en un primer momento, que se tenía que aplicar lo dispuesto en el derogado art. 48 del Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- (actual art. 48 TREBEP) ex lege, esto es, directamente al personal laboral, con independencia de que tuviesen o no convenio colectivo que regulase de otro modo estas circunstancias. Un sector de la doctrina judicial entiende que el convenio prima sobre el ET/15 si es más favorable y el TREBEP prima a su vez sobre el convenio si es más favorable (Sentencia del TSJ País Vasco de 11 de noviembre de 2008). También lo entendía así las sentencias del TSJ Cataluña de 18 de marzo de 2009 y del TSJ Madrid de 21 de julio de 2008, considerando que el art. 48 EBEP (actual art. 48 TREBEP) era norma básica de carácter de mínimos y que se debía aplicar al personal laboral por mandato del art. 51 EBEP (actual art. 51 TREBEP), salvo que lo mejorase el convenio.
Sin embargo, otra parte de la doctrina judicial (Sentencia del TSJ Castilla y León de 30 de octubre de 2008) entendía que sólo se aplicaría al personal laboral lo dispuesto en el art. 48 EBEP (actual art. 48 TREBEP) en caso de que no hubiera un convenio colectivo o éste no regulara los permisos, ya que el convenio tiene carácter de “legislación” a la que se refiere el art. 51 EBEP (actual art. 51 TREBEP) y, por tanto, existiendo ésta, se aplicaría lo que prevea el convenio independientemente de que mejorase o no lo dispuesto en el art. 48 EBEP (actual art. 48 TREBEP).)En este mismo sentido se manifestó la AN en sentencia de 25 de enero de 2008, que consideró lo siguiente:
Este criterio de la AN fue ratificado por el TS en sentencia de 8 de junio de 2009 por la que desestima el recurso que se planteó contra la indicada sentencia de la AN, zanjando la cuestión y entendiendo el TS que el art. 51 EBEP (actual art. 51 TREBEP) contiene una referencia expresa al personal laboral cuando afirma que el régimen de permisos será el previsto en el Capítulo V y en la legislación laboral correspondiente, pero no establece ninguna jerarquía entre los diferentes tipos de normas que regulan, por ejemplo, el disfrute de los días de libre disposición. Ante ello, hay que recurrir al art. 7 TREBEP según el cual el personal laboral se rige, además de por la legislación laboral y los convenios colectivos, por los preceptos del TREBEP que así lo dispongan. El art. 48 TREBEP no se puede entender como una “norma de derecho necesario” de aplicación incondicionada, que obligue a modificar o adaptar el convenio colectivo del personal laboral.
En este sentido, el TS acepta la doctrina fijada por la sentencia de la AN de 25 de enero de 2008 según la cual hay que comparar no sólo el régimen de días de libre disposición o de un tipo de permiso concreto, sino toda la regulación que prevea el convenio sobre permisos, licencias y vacaciones, con la prevista en el TREBEP. De acuerdo con esta doctrina, el art. 48 TREBEP no se aplica siempre y en todo caso al personal laboral, sino que al amparo del art. 3 ET/15, el art. 48 TREBEP no es aplicable con carácter preferente respecto de lo previsto en el convenio colectivo del personal laboral, sino que es necesario determinar cuál sea el conjunto normativo más beneficioso (convenio o TREBEP). Prevalecerá y será de aplicación aquel régimen regulador que, en su conjunto, resulte más favorable (valoración que va a ser muy complicada).
En consecuencia, no es factible sustituir, exclusivamente, el régimen sobre algún permiso concreto. La técnica del “espigueo” no es posible en el derecho laboral español, de manera que una parte no puede imponer, unilateralmente, que para los supuestos en que coexistan dos normas diferentes, se elegirá para cada concreto la más favorable, rechazando aquellos aspectos menos favorables del TREBEP.
El criterio de la norma más favorable, concluye el TS “se ha de aplicar respetando la unidad de regulación de la materia, y en ningún caso, del redactado del art. 51 EBEP se puede deducir que se pueda aplicar siempre y con preferencia absoluta la normativa del EBEP sobre lo que haya previsto el convenio colectivo en materia de permisos para el personal laboral”.
A falta de convenio, ya que no se menciona nada al respecto por la entidad consultante, al hacer la comparación entre el conjunto de la regulación sobre permisos y vacaciones del ET/15 y el TREBEP, en todo caso será de aplicación el previsto en el TREBEP (arts. 47 a 51), al ser más favorable en conjunto que el del ET/15, sin perjuicio de que resultará más favorable alguno concreto del ET/15, en cuyo caso sería de aplicación.
En este caso, debería aplicarse al personal laboral del Ayuntamiento el permiso del art. 37.3.b) ET/15“Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella”, frente al del art. 48.a) TREBEP, por resultar más favorable.
Finalmente, recomendamos la lectura de las consultas siguientes:
1ª. De acuerdo con la doctrina del TS, para determinar si corresponde la aplicación al personal laboral de la Administración del régimen de permisos y vacaciones establecido en la legislación laboral o en el TREBEP, hay que realizar una valoración de un régimen y otro, de modo que se aplicará el conjunto normativo que más favorable o beneficioso sea para el trabajador, de acuerdo con el art. 3.3 ET/15. Y si el ayuntamiento tiene convenio colectivo del personal laboral, habría que comparar el régimen del ET/15 con el del convenio y aplicar en su conjunto el que sea más beneficioso.
2ª. A falta de convenio y siendo más favorable el permiso recogido en el art. 37.3.b) ET/15, éste debe serle de aplicación al personal laboral de la entidad local.