Peón contratado por el ayuntamiento mediante subvención de empleo, ¿qué retribuciones debe percibir?

Planteamiento

En una subvención de empleo en la que se suele contratar a un peón, ¿se puede optar por acogerse al convenio de la construcción o aplicar el Salario Mínimo Interprofesional? Ya que aplicando el convenio de la construcción el Ayuntamiento tiene que aportar la diferencia que no cubre la subvención.

Respuesta

Para contestar a la cuestión que nos plantean, debemos hacer referencia a la doctrina establecida en la Sentencia del TS de 10 noviembre de 2020 (EDJ 2020/729256), que señala que una Administración Pública que no tienen convenio colectivo u otro específicamente aplicable, “no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las Asociaciones empresariales firmantes del mismo” respecto del convenio de la construcción. Matiza a continuación que “los Ayuntamientos no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio”. Y finaliza afirmando que “Ante la inexistencia de un convenio colectivo propio en este tipo de entidades públicas que desarrollan varias actividades, nuestro ordenamiento jurídico ofrece otras soluciones que no pasan por la extraña y distorsionadora aplicación de varios convenios colectivos a una misma empleadora, principalmente, que las partes (Ayuntamiento y trabajador) pudieron pactar -como así lo hicieron en este caso- lo que tuvieran por conveniente dentro del respecto a la ley y a los mínimos de derecho necesario (artículo 3.1.c ET (EDL 2015/182832)). Y respecto del salario, pactaron el abono de la cantidad prevista como subvencionable por tal concepto en las instrucciones de la Junta de Andalucía, que resultaba ser sensiblemente superior a lo previsto para el Salario Mínimo Interprofesional vigente.”

De todos modos, la cuestión no acaba con lo expresado puesto que quedaría el denominado juicio de igualdad, es decir, si el encuadramiento se realiza en categorías y funciones equivalentes a las establecidas en el convenio colectivo o no.

En este sentido, sería aplicable la doctrina sentada en la Sentencia del TS de 1 de julio de 2020 (EDJ 2020/617217), sobre operarios de limpieza al que hay que añadir que el convenio colectivo no excluía a estos empleados.

Es decir, si se acreditara una identidad de categoría y funciones, en nuestra opinión sería posible que los juzgados estimaran una demanda de equiparación salarial.

Razón por la que hemos recomendado en consultas anteriores que para los trabajadores subvencionados utilicen categorías diferentes, realizando un esfuerzo para diferenciar sus tareas de las de los empleados propios en el supuesto de existir tareas con cierta semejanza (detallándolas en el contrato), dando por sentado que no se van a dedicar a tareas permanentes y estructurales de la entidad local.

A partir de lo expuesto, si el ayuntamiento carece de convenio colectivo propio (en el que encuadrar al peón contratado con cargo a una subvención de empleo procedente de otra Administración, al margen de su carácter temporal), dicha Administración y el trabajador pueden pactar el salario que tengan por conveniente dentro del respeto al ordenamiento jurídico y a los mínimos de derecho necesario (según el art. 27.1 ET/15, el Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el salario mínimo interprofesional), pudiendo fijarse, en tal sentido la cantidad prevista como subvencionable según las bases que rijan de la correspondiente Administración Pública (sin tener, por tanto, que aportar la diferencia carente de cobertura con base a la subvención concedida).

Conclusiones

1ª. En anteriores consultas hemos recomendado que para los trabajadores subvencionados utilicen categorías diferentes, realizando un esfuerzo para diferenciar sus tareas de las de los empleados propios en el supuesto de existir tareas con cierta semejanza (detallándolas en el contrato), dando por sentado que no se van a dedicar a tareas permanentes y estructurales de la entidad local.

2ª. En ausencia de convenio colectivo específico de aplicación, y teniendo en cuenta que no sería de aplicación el convenio de la construcción, dicha Administración y el trabajador pueden pactar el salario que tengan por conveniente dentro del respeto al ordenamiento jurídico y a los mínimos de derecho necesario (salario mínimo interprofesional), pudiendo fijarse, en tal sentido, y por ejemplo, la cantidad prevista como subvencionable según las bases que rijan de la correspondiente Administración Pública (sin tener, por tanto, que aportar la diferencia carente de cobertura con base a la subvención concedida).