PCAP de contrato de servicios sujeto a regulación armonizada: aspectos de su redacción a tener en cuenta por el ayuntamiento

Planteamiento

Tenemos que licitar un contrato armonizado de zonas verdes y tenemos desgraciadamente experiencias de que tanto asociaciones empresariales de jardinería como sindicatos normalmente interponen recursos especiales de contratación.

Nos gustaría que nos aconsejaran sobre aquellos aspectos en los que hemos de tener especial atención en la redacción de los pliegos para evitar impugnaciones, como, por ejemplo, el precio base de licitación, subrogación, criterios de adjudicación, fórmulas de valoración, solvencia, clasificación, etc., es decir, aquellos aspectos más importantes que tenemos que tener presente en la redacción de los pliegos de este contrato.

Respuesta

En el ámbito de la contratación pública, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, incide en la necesidad de garantizar los principios de publicidad, igualdad y concurrencia en la licitación de todo contrato administrativo.

Teniendo en cuenta de dicha premisa, el art. 28.4 señala que si el contrato va a presentar un valor estimado que conlleve su sujeción a regulación armonizada, el plan de contratación deberá recoger la previsión de su licitación, mediante un anuncio de información previa previsto en el art. 134 LCSP 2017.

Asimismo, partiendo de su calificación como contrato de servicios, el art. 116.4 LCSP 2017 incide en que en el expediente se justificará adecuadamente:

• a) La elección del procedimiento de licitación.

• b) La clasificación que se exija a los participantes.

• c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.

• d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.

• e) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.

• f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.

• g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso.

Incidimos en el contenido de la letra f) citada, en el sentido de que conste de forma expresa en el expediente administrativo el informe de insuficiencia de medios para acreditar la conveniencia de acudir a un contrato de servicios para suplir la necesidad planteada.

Al hilo de lo expuesto, a los efectos del art. 99 LCSP 2017, la regla general de la licitación es la licitación por lotes, de forma que, en el caso que no se opten por lotes, deberá justificarse dicha situación en el expediente de contratación.

En relación al valor estimado del contrato, el art. 101 LCSP 2017 viene a definir el mismo como la cantidad económica que nos servirá para determinar el órgano competente así como si el contrato está sujeto a regulación armonizada, debiendo preverse dentro de su cálculo tanto las posibles prórrogas como las posibles modificaciones que se puedan realizar durante la vigencia del contrato.

Respecto al presupuesto base de licitación, éste se configura en el art. 100 LCSP 2017 como el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido -IVA-, salvo disposición en contrario.

Asimismo, el art. 101.2 LCSP 2017 señala que, además, deberán tenerse en cuenta:

• “a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

• b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

• c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.

• En los contratos de servicios en los que sea relevante la mano de obra, además, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.”

En esa línea, el art. 101.11 LCSP 2017 establece que en los contratos de servicios, a los efectos del cálculo de su valor estimado, se tomarán como base, en su caso, las siguientes cantidades:

• “a) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de remuneración.

• b) En servicios bancarios y otros servicios financieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración.

• c) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comisiones pagaderas y otras formas de remuneración, así como las primas o contraprestaciones que, en su caso, se fijen para los participantes en el concurso.

• d) En los contratos de servicios en que no se especifique un precio total, si tienen una duración determinada igual o inferior a cuarenta y ocho meses, el valor total estimado correspondiente a toda su duración. Si la duración es superior a cuarenta y ocho meses o no se encuentra fijada por referencia a un período de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado por 48.”

Dichas determinaciones enlazan con el contenido del Informe 8/2018, de 10 de octubre, de la JCCP del Estado, que señala que:

• “En el caso del presupuesto de licitación y como ya ha tenido ocasión de señalar esta Junta Consultiva en el informe 28/16, lo que cabe concluir es que bajo estas denominaciones lo que persigue el legislador en el art. 100 es que el presupuesto base de licitación recoja todos los costes y gastos que influyan en la realización de la prestación o prestaciones que constituyen el objeto del contrato, evitando preterir algunos de estos costes en beneficio de alguna de las partes.”

En línea con dichas previsiones, recomendamos la lectura de la Resolución 883/2018, de 5 de octubre, del TACRC, en virtud de la cual:

• “A la vista de los artículos anteriores y los términos de su redacción, es evidente que se produce una mayor vinculación de la contratación pública a la normativa laboral.

• Vinculación que cobra un mayor protagonismo cuando se trate de contratos, como los de servicios, donde los costes de personal pueden suponer la partida principal del gasto en el presupuesto base de licitación.

• Tal intensidad tiene su reflejo en la obligación de indicar los costes salariales estimados a partir de la normativa laboral de referencia en los Pliegos (artículo 100.2 LCSP), su consideración expresa en el cálculo del valor estimado del contrato (artículo 101.2 LCSP), y para la fijación del precio (artículo 102.3 LCSP). Pero también a la hora de imponer el rechazo de las ofertas anormalmente bajas que no cumplan con la normativa laboral, incluyendo lo dispuesto en los convenios colectivos de carácter sectorial, así como la obligación a los órganos de contratación de velar por su cumplimiento de las condiciones salariales una vez adjudicado el contrato, y erigiéndose su infracción en causa de imposición de penalidades.

• (…) Por consiguiente, y en atención a lo expuesto, en los Pliegos impugnados se produce una infracción de lo dispuesto en el artículo 100.2 de la LCSP, puesto que la cláusula 7ª, relativa al presupuesto base de licitación, además de otras cuestiones, no ha consignado «de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia» .

• La obligación que impone el artículo 100.2 al LCSP es clara en este sentido, y no puede entenderse cumplida con una mera remisión al convenio de colaboración suscrito con el IMAS y el Ayuntamiento de Ulea, puesto que, tampoco consta en el citado convenio el desglose de los costes salariales, y no identifica el convenio laboral de referencia.

• El incumplimiento del artículo 100.2 de la LCSP supone la omisión de unos datos cuyo conocimiento es trascendental para la adjudicación y ejecución del contrato, pues sirve para justificar un correcto cálculo del valor estimado, y garantizar que la fijación del precio es ajustada a Derecho. También influirá en la admisión o rechazo de las ofertas que incurren en presunción de temeridad, y, constituirá la base a la partir de la cual debe velar el órgano de contratación por la correcta ejecución del mismo, en cumplimiento de las normas convencionales, una vez formalizado.

• De acuerdo con lo expuesto, el motivo del recurso debe de ser estimado y anulada por ello la cláusula 7ª del PCAP, aunque, sin embargo, la infracción del artículo 100.2 de la LCSP no permite emitir un pronunciamiento en relación con el incumplimiento que de los artículos 101.2 y 102.3 de la LCSP postula la recurrente, ya que, el Tribunal ignora cuáles han sido los costes salariales tomados en consideración por el órgano de contratación, así como el convenio colectivo de referencia, por lo que, su omisión impide determinar si el valor estimado y el precio del contrato fijados en el PCAP son o no ajustados a Derecho, al carecer de los elementos imprescindibles para ello.”

Asimismo, la Resolución 1119/2018, de 7 de diciembre, del TACRC, afirma que:

• “Tal y como se ha señalado recientemente por este Tribunal la nueva redacción contemplada en este precepto, así como en otros referidos a las condiciones laborales obligan a modificar la doctrina seguida hasta ahora en relación con esta cuestión. Así, se señaló en Resolución núm.632/2018:

• «A la vista de los artículos anteriores y los términos de s u redacción, es evidente que se produce una mayor vinculación de la contratación pública a la normativa laboral.

• Vinculación que cobra un mayor protagonismo cuando se trate de contratos, como los de servicios, donde los costes de personal pueden suponer la partida principal del gasto en el presupuesto base de licitación.

• Tal intensidad tiene su reflejo en la obligación de indicar los costes salariales estimados a partir de la normativa laboral de referencia en los Pliegos (artículo 100.2 LCSP), su consideración expresa e n el cálculo del valor estimado del contrato (artículo 101.2 LCSP), y para la fijación del precio (artículo 102.3 LCSP). Pero también a la hora de imponer el rechazo de las ofertas anormalmente bajas que no cumplan con la normativa laboral, incluyendo lo dispuesto en los convenios colectivos de carácter sectorial, así como la obligación a los órganos de contratación de velar por su cumplimiento de las condiciones salariales una vez adjudicado el contrato, y erigiéndose su infracción en causa de imposición de penalidades.

• Por todo ello, se ha de concluir que existe una mayor vinculación, intensidad y deber cuidado por el respeto a la normativa laboral, del que se derivan para el órgano de contratación un deber de vigilancia que antes no existía. Por tanto, los costes salariales derivados de los convenios colectivos ya no se limitan a ser una de las posibles fuentes del conocimiento para determinar el precio de mercado del contrato, sino que, además, tienen fuerza vinculante, y su respeto debe quedar totalmente garantizado, tanto en la preparación del contrato, al elaborar los Pliegos, como con posterioridad, una vez adjudicado, en fase de ejecución. Debe por ello revisarse la doctrina sentada por este Tribunal en sus resoluciones anteriores, con el fin de incorporar las obligaciones que impone al respecto la nueva Ley de Contratos del Sector Público…».”

En línea con dicha previsión, el Informe 10/2019, de 28 de noviembre, de la JCCA de Cataluña, incide en el deber de los órganos de contratación de tener en cuenta los convenios colectivos aplicables al personal que la futura empresa contratista adscribirá a la ejecución del contrato en el momento de preparar una licitación, como la obligación de cumplimiento de los mismos convenios colectivos por parte del contratista y, en particular, de las obligaciones salariales que se derivan.

Esto es, recordamos que se lleve a cabo el desglose del presupuesto base de licitación de forma detallada, ya que el TARC suele considerar dicha omisión como un vicio de nulidad del procedimiento.

En relación a la cuestión sobre la subrogación del personal, el art. 130.1 LCSP 2017 determina que cuando una norma legal un convenio colectivo, o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el art. 130 LCSP 2017.

Dicho art. 130.1 LCSP 2017, además, señala que, a estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste, de forma que, como parte de esta información, en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación.

Así, la Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

Vemos, pues, que la Administración está obligada a ofrecer la información pertinente en aras de que el licitador sepa a qué condiciones atenerse de cara a una eventual adjudicación del contrato, de forma que si el contratista saliente ofrece una información determinada sobre el personal a subrogar, la Administración informa sobre la misma y, por tanto, ha de ceñirse a lo informado por el contratista.

Asimismo, hemos de tener en cuenta que la aprobación de un convenio colectivo de empresa con una incidencia y ámbito de aplicación tan concreta a un contrato municipal que conlleva subrogación de los trabajadores es algo ajeno a la Administración contratante, que no participa en el proceso de negociación del mismo.

Por ello, vemos que la documentación técnica que sirva de base para la preparación del contrato (arts. 28 y 116 LCSP 2017) tendrá en cuenta el convenio colectivo en vigor a la hora de preparar el contrato en cuestión, sin que sea posible que un licitador pueda ofertar un precio hora por debajo del convenio colectivo vigente.

En materia de criterios de adjudicación, a tenor de lo dispuesto en el art. 145 LCSP 2017, nos limitamos a reseñar que los criterios han de ser objetivos, esto es, relacionados con el objeto del contrato, sin que puedan versar sobre aspectos subjetivos de uno de los licitadores.

Por lo que se refiere a la solvencia, en la vertiente de solvencia técnica, han de estar a lo dispuesto en el art. 90 LCSP 2017, mientras que la solvencia económica se preverá conforme a lo dispuesto en el art. 87 LCSP 2017.

Conclusiones

1ª. En la elaboración de la documentación que debe servir de base a la licitación del contrato de servicios señalado, si el contrato va a presentar un valor estimado que conlleve su sujeción a regulación armonizada, el plan de contratación deberá recoger la previsión de su licitación, mediante un anuncio de información previa previsto en el art. 134 LCSP 2017.

2ª. Asimismo, se deberá tener en cuenta la preceptiva elaboración del informe de insuficiencia de medios (art. 116.1.f) LCSP 2017).

3ª. A los efectos del art. 99 LCSP 2017, la regla general de la licitación es la licitación por lotes, de forma que en el caso que no se opten por lotes, deberá justificarse dicha situación en el expediente de contratación.

4ª. En relación al valor estimado del contrato, el art. 101 LCSP 2017 debe recoger tanto las posibles prórrogas como las posibles modificaciones que se puedan realizar durante la vigencia del contrato.

5ª. Recordamos, a su vez, la necesidad de que se lleve a cabo el desglose del presupuesto base de licitación de forma detallada, ya que el TARC suele considerar dicha omisión como un vicio de nulidad del procedimiento.

6ª. La Administración está obligada a ofrecer la información pertinente en aras de que el licitador sepa a qué condiciones atenerse de cara a una eventual adjudicación del contrato, de forma que si el contratista saliente ofrece una información determinada sobre el personal a subrogar, la Administración informa sobre la misma y, por tanto, ha de ceñirse a lo informado por el contratista.

7ª. La documentación técnica que sirva de base para la preparación del contrato (arts. 28 y 116 LCSP 2017) tendrá en cuenta el convenio colectivo en vigor a la hora de preparar el contrato en cuestión, sin que sea posible que un licitador pueda ofertar un precio hora por debajo del convenio colectivo vigente.

8ª. En materia de criterios de adjudicación, a tenor de lo dispuesto en el art. 145 LCSP 2017, nos limitamos a reseñar que los criterios han de ser objetivos, esto es, relacionados con el objeto del contrato, sin que puedan versar sobre aspectos subjetivos de uno de los licitadores.

9ª. Por lo que se refiere a la solvencia, en la vertiente de solvencia técnica, han de estar a lo dispuesto en el art. 90 LCSP 2017, mientras que la solvencia económica se preverá conforme a lo dispuesto en el art. 87 LCSP 2017.