Paralización de contrato de obras sin acuerdo de suspensión y posibilidad de resolución por imposibilidad de ejecución en los términos inicialmente pactados

Planteamiento

Tras la adjudicación y formalización de un contrato de obras para la reparación de un teatro, por un importe de 410.000€, y con ocasión de la firma del acta de comprobación del replanteo, la directora de la obra visitó la zona junto al contratista. Durante la visita se detectó que la cubierta se encontraba en un estado mucho peor del previsto, por lo que se consideró necesaria una actuación integral.

Se firmó el acta y se emitió el informe previsto en el artículo 141.1 del RD 1098/2001, en el que se determina:

Que la estimación razonada del importe de las actuaciones asciende a 96.000€ sin IVA, lo que supone un incremento del 25,34% respecto al presupuesto inicial del proyecto.

Que debe ampliarse el plazo de ejecución en dos meses.

En el acta de comprobación del replanteo ambas partes manifestaron la necesidad de suspender temporalmente el inicio de las obras, por lo que se inició un expediente de suspensión del contrato, que a fecha actual aún no está resuelto.

El problema surge porque desde Alcaldía se intentó evitar la resolución del contrato a toda costa. Durante meses se presionó a la dirección facultativa para que modificara el informe inicial y ajustara los incrementos al 15%, con el fin de posibilitar una modificación contractual. Mientras tanto, se pretendió mantener el contrato suspendido, pese a los informes jurídicos que apuntaban a la necesidad de resolverlo a la vista del primer informe técnico.

Ahora, tras meses de indecisión, el alcalde ha asumido que la modificación es inviable y pretende que se tramite el expediente de resolución. Ante esta situación, se plantean las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Qué ocurre con el expediente de suspensión del contrato que está en tramitación?

¿Debe decretarse primero la suspensión y, posteriormente, abrir expediente de resolución del contrato ya suspendido?

¿O puede resolverse directamente el contrato e incluir en la indemnización los conceptos del artículo 208.2.a) de la LCSP correspondientes a los meses en que el contrato ha estado suspendido de facto?

2ª. En un contrato de obras, ¿puede dictarse la suspensión con efectos retroactivos?

En caso afirmativo, ¿a qué fecha debería retrotraerse?

¿A la fecha de firma del acta de comprobación del replanteo o, conforme al PCAP, a la fecha en que debía iniciarse la ejecución de la obra?

3ª. En este caso concreto, si se considera necesario suspender primero y después iniciar el expediente de resolución, cuál sería la causa aplicable?

¿La imposibilidad de ejecutar el contrato en los términos inicialmente pactados (art. 211.g)?

¿O la suspensión de la iniciación por más de 4 meses (art. 245.b), junto con la suspensión de las obras por más de 8 meses (art. 245.c), concurriendo ambas causas del artículo 245?

Respuesta

De acuerdo con el art. 141 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-:

• “1. Si como consecuencia de la comprobación del replanteo se deduce la necesidad de introducir modificaciones en el proyecto la dirección redactará en el plazo de quince días, sin perjuicio de la remisión inmediata del acta, una estimación razonada del importe de dichas modificaciones.

• 2. Si el órgano de contratación decide la modificación del proyecto ésta se tramitará con arreglo a las normas generales de la Ley y de este Reglamento, acordando la suspensión temporal, total o parcial de la obra, ordenando en este último caso la iniciación de los trabajos en aquellas partes no afectadas por las modificaciones previstas en el proyecto.”

De esta forma, cuando tras el replanteo se acuerda modificar el proyecto, debe suspenderse temporalmente la obra (total o parcialmente) para acomodar esas modificaciones.

La modificación del contrato exige tramitar así una modificación del proyecto técnico. El art. 242.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone que, al estimarse necesaria una modificación, el director de obra debe solicitar al órgano de contratación la autorización para iniciar el correspondiente expediente, que incluirá:

• “a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.

• b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres días.

• c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos.”

Solo una vez aprobado el proyecto modificado se modifica el contrato.

Ahora bien, en el caso planteado, el informe emitido tras la comprobación del replanteo cuantificó la actuación necesaria en 96.000€ sin IVA (incremento del 25,34% respecto al presupuesto inicial del proyecto), lo que ponía de manifiesto la imposibilidad de continuar el contrato en los términos inicialmente fijados. No resultando viable la modificación ab initio, la suspensión carece de razón de ser y no puede convertirse en un estado prolongado destinado a diferir una decisión que el ordenamiento impone adoptar.

Por ello, el expediente de suspensión iniciado pero sin embargo no resuelto no constituye un obstáculo para la resolución del contrato, ni exige su finalización previa. La inexistencia de un acuerdo expreso de suspensión impide, además, reconocer efectos jurídicos a una pretendida suspensión retroactiva. La suspensión contractual requiere acuerdo expreso del órgano de contratación y levantamiento de la correspondiente acta.

Ahora bien, la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2011 analiza un supuesto en el que las obras se paralizan durante periodos que superan con creces la duración inicial del contrato. No obstante, en ningún momento se levanta la correspondiente acta de suspensión. Pues bien, el TS, rectificando el criterio de la sala de instancia, declara que el contratista tiene derecho a ser indemnizado como consecuencia de los daños y perjuicios derivados de la suspensión de las obras en aquellos casos en los que la administración contratante no procedió expresamente a declarar esa suspensión, pero sí se produjo una suspensión de las obras. En los términos de la citada sentencia:

• “Esta Sala, en reiteradas sentencias (por todas, las de 13 de noviembre de 1978 , 4 de junio de 1982 , 26 de abril de 1985 , 27 de enero de 1989 , 18 de mayo de 2009 y 3 de noviembre de 2011) ha declarado que la inexistencia de una declaración formal de suspensión temporal de las obras no desvirtúa el hecho cierto y real de que la verdadera causa de paralización de tales obras no puede imputarse al contratista sino a la Administración, que incurrió así en un claro e inequívoco incumplimiento contractual (…)”

En idéntico sentido, la sentencia TS de 18 de mayo de 2009, ya había tenido ocasión de afirmar que:

• “(…) aun cuando es cierto que no hubo un acuerdo formal por escrito de suspensión de la obra, es lo cierto (…) que se produjo un retraso en el inicio de obra de mayo de 1994 a octubre de 1995, que no fue debido a conducta negligente del contratista y si a circunstancias ajenas al contratista, puestas de manifiesto en el momento del acta de replanteo que fueron comprobadas y aceptadas por la dirección facultativa de la obra y cuando ello es así, cual refiere y valora la sentencia recurrida y ello además no se ha cuestionado en forma, es claro que ese retraso en el inicio de la obra no a otra cosa fue debido sino a la actuación de la Administración que hubo de resolver esos reparos y circunstancias antes del inicio de la obra, y por tanto ese retraso, equivale o se puede identificar con una suspensión de la obra debido a circunstancias no tenidas en cuenta por la Administración y ajenas al contratista que desde el primer momento hizo todo lo necesario para iniciar la obra, y por ello no resulta contrario a derecho aplicar la indemnización que está prevista en el artículo 49 de la Ley de Contratos del Estado, pues no habiendo un acuerdo de suspensión formal y por escrito de la Administración hubo de hecho un acuerdo de suspensión de la obra debido a circunstancias ajenas al contratista.”

Con lo que la administración no puede ampararse en la falta de declaración oficial de la suspensión y/o no levantamiento del acta de suspensión, para eludir la indemnización que le corresponde abonar en favor del contratista.

Si el órgano de contratación ha asumido que la modificación es inviable por superar el umbral que permitiría su tramitación conforme a Derecho, lo más adecuado en este caso es que el órgano de contratación resuelva el contrato por la causa que concurre -art. 211.1.g) LCSP 2017: “La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las circunstancias establecidas en el artículo 205, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido”-.

La indemnización con motivo de la resolución del contrato deberá incluir los perjuicios derivados de la paralización del contrato de facto producida, no imputable al contratista, tal como hemos señalado.

Conclusiones

1ª. Cuando tras la comparación del replanteo se detecta la necesidad de modificar el proyecto, procede suspender temporalmente la obra y, si la modificación supone un aumento de los trabajos, es posible ampliar proporcionalmente el plazo de ejecución.

2ª. La modificación del contrato de obras requiere previamente la modificación del proyecto técnico, debiendo tramitarse en ese orden: primero la aprobación técnica del proyecto modificado y luego la modificación contractual.

3ª. No cabe acordar la suspensión del contrato con carácter retroactivo en el presente caso, sin perjuicio de la procedencia de aplicar el régimen de daños y perjuicios efectivamente sufridos por el contratista, por las obras suspendidas, debido a circunstancias ajenas al contratista, aunque no haya existido acuerdo previo formal de suspensión, ni total ni parcial del órgano de contratación.

4ª. Debe acordarse la resolución del contrato por imposibilidad de ejecución en los términos inicialmente pactados, al amparo del art. 211.1.g) LCSP 2017, sin necesidad de decretar antes la suspensión.