¿Puede el contratista de un servicio municipal modificar el precio púbico establecido? ¿Se requiere informe económico-financiero?

Planteamiento

Se quiere modificar la ordenanza de precios públicos del servicio del polideportivo municipal. En la licitación se incluye la previsión de actualización de tarifas de la manera siguiente:

• - los precios de empadronados se ajustarán bianualmente, teniendo en cuenta el incremento del IPC.

• - las tarifas de los empadronados serán fijas, mientras que para el resto la empresa adjudicataria podrá modificarlos semestralmente, con justificación detallada de las nuevas tarifas y con el visto bueno del concejal de deporte.

En este caso concreto, ¿es necesario informe económico-financiero? ¿O, como ya hay una obligación contractual donde la empresa adjudicataria tiene ese derecho, no es necesario el informe?

Respuesta

Con carácter previo señalar que de lo expuesto en la consulta se deduce que la naturaleza de lo que se cobra de los usuarios pudiera no ser precios públicos, sino prestaciones patrimoniales públicas no tributarias.

Recordemos que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, -LCSP 2017-, introduce un nuevo concepto legal: la prestación patrimonial pública no tributaria -PPPNT-.

En el ámbito de Bizkaia, origen de la entidad consultante, la Disp. Adic. 1ª de la NF 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia, en la redacción dada por la Disp. Adic. 2ª de la NF 7/2018, 12 diciembre, por la que se adapta la normativa tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia a las modificaciones introducidas en el Concierto Económico por la Ley 10/2017, 28 diciembre, en su apartado 2, contempla las PPPNT, estableciendo que:

• “Serán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario las demás prestaciones que exigidas coactivamente respondan a fines de interés general. En particular, se considerarán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestación de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta. En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de derecho privado.”

Como indica la Sentencia del TS de 20 de junio de 2020, puede afirmarse que el criterio que diferencia a la tasa de la prestación patrimonial pública no tributaria o tarifa, aparte su naturaleza, es la “condición del ente gestor. Mientras que el precio público se diferencia de dicha tarifa o prestación patrimonial pública no tributaria, no sólo por la condición del ente gestor, sino también, por la nota de su exigencia coactiva y obligatoria para los ciudadanos, a diferencia del precio público que se caracteriza por su voluntariedad y por la prestación del servicio en régimen de competencia con el sector privado. En definitiva, las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias no son ni tasa ni precio público”.

Por tanto, si el servicio del polideportivo municipal se presta de forma indirecta, de tal manera que la empresa adjudicataria cobra directamente de los usuarios y asume el riesgo operacional, entendemos que no estaremos en presencia de un precio público sino de una prestación patrimonial pública no tributaria.

La segunda cuestión que se plantea en relación a la consulta es la diferenciación de la tarifa o precio entre empadronados y no empadronados, al que nos hemos referido en varias consultas.

Sobre este particular nos hemos pronunciado en anteriores consultas tales como:

• - ¿Es legal establecer precios de entrada a la piscina más bajos para empadronados en el municipio?

• - Bonificaciones en tasas y precios públicos para los jubilados empadronados en el municipio: ¿son legales?

• - Precios públicos. ¿Es posible establecer beneficios fiscales a empadronados y a mayores de 65 años y sus acompañantes.

En ellas señalábamos que el empadronamiento o la residencia en la localidad no puede justificar el otorgamiento de unos beneficios tributarios o un tratamiento fiscal más favorable, independientemente de que nos encontremos ante una tasa o un precio público, porque el ayuntamiento no puede establecer en las ordenanzas una discriminación entre personas empadronadas y no empadronadas, residentes o no residentes en el municipio.

Es cierto que las bonificaciones por empadronamiento en el municipio se producen con cierta frecuencia en las ordenanzas fiscales, sin embargo dichas previsiones no se ajustan a la normativa vigente, por eso siempre que se ha planteado ante los Tribunales, éstos han fallado en contra del ayuntamiento, anulando la bonificación correspondiente cuyo motivo sea el empadronamiento.

Es interesante al respecto traer a colación las consideraciones efectuadas por el Defensor del Pueblo en su Recomendación de 10 de febrero de 2015, que reproducimos parcialmente:

• “1ª Como Administración pública que es, ese Ayuntamiento debe desarrollar su actividad de acuerdo con los principios de legalidad, seguridad jurídica y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

• El contenido del epígrafe G del artículo 3° de la Ordenanza nº 1 reguladora de los precios públicos por prestación de servicios, por el que los empadronados en ese Municipio pagan menos por la utilización de la piscina, no es acorde con lo dispuesto en el artículo 9 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004) y en el artículo 150.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955. Ambos preceptos establecen el principio básico de igualdad de todos los usuarios en las tarifas de los servicios, salvo reducciones que atiendan únicamente a la capacidad económica, como prevé el apartado 2 del citado artículo 9.

• 2ª En principio, todos los usuarios tienen que pagar la misma cantidad por los servicios municipales que utilizan, consecuencia de la igualdad proclamada en el artículo 14 en conexión con el 31.1 de la Constitución. Ello no significa uniformidad absoluta, pues se admite el trato diferente -como tarifas reducidas o bonificadas- cuando concurran circunstancias que están legalmente previstas y a favor de sectores económicamente desfavorecidos.

• Lo que no cabe es el trato diferente entre personas, categorías o grupos que no se puedan encuadrar en alguno de esos supuestos legales ya que ello daría lugar a una discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución. Cuando algún ciudadano tiene que pagar una tasa o un precio público más elevado por el mero hecho de residir en otro municipio, entonces se vulnera el principio de igualdad (artículo 14 en relación con el 19 de la Constitución), pues esa diferenciación está basada en el empadronamiento y no en criterios de capacidad económica.

• 3ª Con la práctica de cobrar más a los que no están empadronados, se olvida que los poderes públicos deben facilitar y no obstaculizar el ejercicio de las libertades de circulación de personas, bienes y servicios así como las relaciones entre los individuos y grupos sociales en que se integran (artículo 9 de la Constitución).

• Igualmente se debe tener en cuenta que parte de los ingresos de esa Administración local provienen de los tributos pagados por personas no residentes en el Municipio (por tener vivienda, por realizar ahí sus negocios o los meros visitantes) así como de las participaciones de esa Entidad local en los tributos del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otros ingresos. Todos estos ingresos también proceden de los tributos pagados por ciudadanos que no residen en ese Municipio.

• 4ª El Defensor del Pueblo reconoce que la creación de un servicio municipal o la realización de una actividad por un Ayuntamiento, que redunde en interés de los vecinos, lleva consigo un coste y puede significar un aumento del gasto para la Hacienda local, que ha de ser sufragado principalmente por los residentes. Pero ello debe considerarse normal pues también son ellos quienes mayormente se benefician al utilizar los servicios o actividades por estar más próximos a sus domicilios, sin desplazarse a otros municipios que también los presten.

• Esta Institución entiende que si ese Ayuntamiento considera que los residentes deben contar con una preferencia en el uso de los servicios y actividades municipales, ya que son quienes más contribuyen a su sostenimiento, se debería estudiar otra alternativa que fuera conforme con la ley. La solución no puede alcanzarse a través de la diferenciación tributaria basada en el lugar de empadronamiento.”

En un sentido parecido se pronuncia la Resolución 2017R-1137-17 del Ararteko, de 30 de noviembre de 2017, por la que se recomienda a un ayuntamiento que modifique su Ordenanza reguladora del precio público por la prestación de servicios y actividades formativas realizadas por el Euskaltegi municipal, con el fin de eliminar la referencia al empadronamiento, como criterio de cuantificación de los precios públicos a abonar por las personas usuarias de este servicio público municipal.

También el Defensor del Pueblo de Navarra, mediante Resolución nº 14/319/C de 18 de marzo de 2014, recomienda a un ayuntamiento que, en relación con la utilización de las instalaciones deportivas municipales, no establezca diferentes cuotas o tarifas en función de la circunstancia del empadronamiento en el municipio y, en consecuencia, adopte las medidas necesarias para corregir cualquier exigencia de pago de cuota sobre la diferencia entre empadronados y no empadronados por la utilización del mismo servicio

Y el Defensor del Pueblo Andaluz tiene la misma posición en la Resolución a la queja 16/5912, de julio de 2017.

Por tanto, la conclusión es clara: no puede existir discriminación del uso de los servicios públicos entre empadronados y no empadronados, residentes o no residentes, por lo que la discriminación debe basarse en criterios permitidos por la Ley.

Así, el TC en su Sentencia de 2 de julio de 1981, entiende que:

• “Aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el artículo 14 de la constitución vincula y tiene como destinatario no solo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al legislativo, como se deduce de los artículos 9 y 53 de la misma, ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el artículo 14 del Convenio Europeo -declara el mencionado Tribunal en varias de sus sentencias- no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es solo violada si la desigualdad esta desprovista de una justificación objetiva y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.”

Y con las premisas anteriores, pasamos a contestar a la cuestión concreta que se plantea en la consulta, esto es, si para modificar un precio púbico es necesario un informe económico-financiero o al existir una obligación contractual la empresa adjudicataria tiene ese derecho sin necesidad de que exista informe económico-financiero.

Respecto a la necesidad de que exista un informe económico-financiero para establecer o modificar un precio público, decíamos en anteriores consultas que ni el RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales –TRLRHL– lo menciona expresamente, ni tampoco la NF 9/2005, de 16 de diciembre, de Haciendas Locales de Bizkaia.

En el mismo sentido, pueden verse las siguientes consultas:

• - Necesidad de la memoria económico-financiera para el establecimiento de precios públicos. ¿Es viable computar el IVA a efectos de la cobertura de los costes del servicio?

• - Obligatoria memoria económico-financiera para la aprobación o modificación de los precios públicos por el Ayuntamiento.

• - Necesidad de memoria económico-financiera para modificar porcentualmente un precio público.

Hay que acudir al art. 26 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, que dispone que toda propuesta de establecimiento o modificación de la cuantía de precios públicos deberá ir acompañada de una memoria económico-financiera que justifique el importe de los mismos que se proponga y el grado de cobertura financiera de los costes correspondientes.

Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 33.2 del DLeg 1/2007, de 11 de septiembre, de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Tasas y Precios Públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que reitera casi literalmente el anterior precepto.

Entendemos que estos preceptos deben aplicarse también en el ámbito local, porque no se puede aprobar un precio público sin que se justifique el coste del servicio y se determine si el precio que se va a fijar supera o no dicho coste, pues el art. 47.1 de la NF 9/2005, dispone que “el importe de los precios públicos deberá cubrir como mínimo el coste del servicio prestado o de la actividad realizada”.Y, en el caso de que no se supere el cose, el apartado 2 del citado art. 47 exige que se consigne en los presupuestos de la entidad para la cobertura de la diferencia resultante, al disponer que “cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, la entidad podrá fijar precios públicos por debajo del límite previsto en el apartado anterior. En estos casos deberán consignarse en los presupuestos de la entidad las dotaciones oportunas para la cobertura de la diferencia resultante si la hubiere”.

En este sentido, y aunque referido a la norma estatal, esto es, el TRLRHL, se pronuncia el TS mediante Sentencia de 28 de septiembre de 2015, resolviendo en casación un recurso de un ayuntamiento valenciano en el que la cuestión que se planteaba a debate era si la aprobación de una ordenanza reguladora de un precio público municipal requiere de un estudio económico-financiero. El Alto Tribunal consideró que:

• “Lleva razón el Ayuntamiento recurrente cuando afirma que en esa disciplina legal no se exige expresamente la elaboración de un informe económico-financiero para la aprobación de un precio público local, pero esta afirmación, sin más, no resuelve la duda, por la sencilla razón de que el capítulo del texto refundido dedicado a los precios públicos no contiene ninguna norma relativa al procedimiento de elaboración y aprobación de la correspondiente ordenanza reguladora. La lógica del argumento del Ayuntamiento podría llevar al absurdo de considerar innecesario el seguimiento de un específico procedimiento de aprobación porque en los artículos 41 a 47 no se regula el mismo, salvo las referencias en el último de ellos a las competencias para el establecimiento y fijación del precio público Hemos de concluir que la existencia de ese estudio económico-financiero resulta imprescindible para la aprobación y la cuantificación de un precio público local.

• En primer lugar, porque va en la naturaleza de las cosas. Si se trata de financiar el coste de determinadas actividades y servicios municipales, resulta imprescindible conocer cuál sea el mismo, con el fin de, como mínimo (véase el artículo 44.1), cubrirlo con el precio público. Esta exigencia se hace más explícita aún en el caso de que se decida, por razones sociales, benéficas, culturales o de interés público (artículo 44.2), que el precio público no cubra el coste, para conocer el modo (la consignación presupuestaria) en que haya de sufragarse la diferencia, decisión esta última que se reserva al Pleno de la corporación, o a su Comisión de Gobierno por delegación, y que nunca se permite a los organismos autónomos y consorcios cuando fijan el importe de los precios públicos que los financian. Por ello se exige a estos últimos que justifiquen, mediante el oportuno análisis económico, que los precios que proponen cubren el coste del servicio.

• Por otro lado, se ha de tener presente que la Ley de Tasas y Precio Públicos de 1989 estableció en la disposición adicional séptima que lo previsto en su título III, dedicado a los precios públicos, se aplica supletoriamente a la legislación de las Comunidades Autónomas y de las Haciendas Locales sobre precios públicos en el ámbito de sus competencias. Pues bien, el artículo 26.2 dispone que el establecimiento y la modificación de la cuantía de los precios públicos debe ir acompañada de una memoria económico-financiera que justifique su importe y el grado de cobertura financiera de los costes correspondientes. Es verdad que esta norma, redactada conforme al artículo 2 de la Ley 25/1998, de 13 de julio (BOE de 14 de julio), es anterior al texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales aprobado en el año 2004, pero no lo es menos que la ha sido objeto con posterioridad de numerosas modificaciones (la última mediante la Ley 10/2012, de 20 de noviembre (BOE de 21 de noviembre)), sin que el legislador haya visto la necesidad de modificar su disposición adicional séptima, circunstancia que evidencia que su voluntad sigue siendo que se aplique supletoriamente en materia de precios públicos a las normativas autonómicas y locales.”

En el caso de que exista una empresa adjudicataria que preste el servicio, el precio de este se debe realizar en base a una memoria en la que deben constar los costes del servicio y la tarifa que dé cobertura a dichos costes. Por tanto, la modificación de la tarifa requerirá también un estudio económico, sea cual fuera la denominación que se le dé (memoria, informe, etc.), que justifiquen los costes de la empresa y la tarifa que determina su cobertura. Por tanto, es también imprescindible la existencia de un informe técnico-económico que demuestre los costes del servicio y la tarifa correspondiente a percibir de los usuarios.

Que la empresa tenga derecho a la revisión de los precios no perjudica el hecho de que se tengan que acreditar los costes del servicio y ello se tiene que realizar a través de un estudio o informe económico-financiero.

Aunque no sea objeto de consulta, tenemos que añadir que la empresa no puede cobrar los precios que considere, estos necesariamente deben estar aprobados por el órgano de contratación, por lo que no es suficiente con que el concejal de deportes dé su visto bueno, siendo imprescindible un acto administrativo en virtud del cual el órgano de contratación apruebe los precios que la empresa tiene que percibir, previa solicitud y justificación de esta.

Conclusiones

1ª. En nuestra opinión, en el caso del establecimiento o modificación de precios públicos se requiere informe económico-financiero.

2ª. En el caso de que la empresa adjudicataria tenga el derecho a la revisión de precios, esta tiene que solicitar la revisión, acreditarla y justificarla mediante un informe o estudio económico-financiero y los precios tienen que aprobarse por el órgano de contratación.