Omisión de la función interventora en expedientes tramitados en el ayuntamiento: ¿puede delegarse la decisión sobre la continuación del procedimiento?

Planteamiento

En el ayuntamiento, en régimen de requisitos básicos, se producen expedientes que preceptivamente debían haber sido sometidos a función interventora y se han omitido. Ante la posibilidad de que los expedientes queden paralizados a la espera de la decisión de la presidencia, o pleno en su caso, ¿sería posible delegar dicha actuación en otros órganos?

Creemos que, a diferencia de un reparo donde la norma es clara (al establecer de forma expresa que el levantamiento de un reparo es indelegable) no lo es tanto ante una omisión de la función interventora.

¿Es ajustado a derecho poder delegar en la junta de gobierno la decisión de continuar el procedimiento sobre un expediente donde se ha omitido la función interventora?

Respuesta

En el ámbito de la función interventora, dentro del control interno, el art. 28 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, regula como novedad la omisión de la función interventora.

Así, puede ocurrir que se adopte un acuerdo que, estando sometido a la previa fiscalización, se haya adoptado sin constar en el expediente la citada fiscalización previa, en cuyo caso nos encontraríamos ante la omisión de la función interventora prevista en el art. 28 RCI.

La omisión de la fiscalización previa en un acto administrativo, cuando ésta fuese preceptiva, lleva consigo la imposibilidad de poder reconocer la obligación, ni tramitar el pago que se derive del citado acto.

Mientras que en la situación de la omisión fiscalizadora nos encontramos con un acto administrativo ya adoptado, en el que, siendo preceptiva su fiscalización previa, la misma se ha omitido, el procedimiento regulado en el art. 28 RCI tiene como finalidad subsanar la citada omisión. Por la intervención se emitirá un informe que no tiene la consideración de fiscalización, no se emite en el ejercicio de la función interventora. En el citado informe se pondrán de manifiesto, como mínimo, los siguientes extremos:

• a. Descripción detallada del gasto.

• b. Incumplimientos normativos que, a juicio de la interventor informante, se produjeron en el momento que se adoptó el acto con omisión de la preceptiva fiscalización previa.

• c. Constatación de que las prestaciones se han llevado a cabo efectivamente y que su precio se ajusta al de mercado; a estos efectos se tendrán en cuenta las valoraciones y justificantes aportados por el órgano gestor.

• d. Comprobación de que existe crédito presupuestario adecuado y suficiente para satisfacer el importe del gasto.

• e. Por último, la cuestión controvertida de la posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que deberá ser apreciada por el interventor del ayuntamiento.

Se concluirá acudir a la vía de la revisión cuando se presuma que el importe de las indemnizaciones que resulten del expediente de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración, como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, fuera inferior al gasto propuesto.

En base al citado informe, el órgano competente (presidente, pleno o junta de gobierno local -JGL- en los municipios de gran población) decidirá si continúa con la tramitación del gasto, convalidando la omisión de la función interventora, o si se inicia de oficio la revisión del acto administrativo.

La convalidación del acto administrativo viene regulada en el art. 52 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-:

• “1. La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.

• 2. El acto de convalidación producirá efecto desde su fecha, salvo lo dispuesto en el artículo 39.3 para la retroactividad de los actos administrativos.

• 3. Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado.

• 4. Si el vicio consistiese en la falta de alguna autorización, podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente.”

Debemos apreciar que la tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo no eximirá de la exigencia de las responsabilidades a que, en su caso, hubiera lugar. Igualmente, el informe, aunque no tiene la naturaleza de fiscalización, se incluirá en el informe anual al que se refiere el art. 15.6 RCI, así como también procederá su remisión al Tribunal de Cuentas conforme al art. 15.7 RCI.

La cuestión es controvertida para el supuesto en que, no existiendo un acto administrativo previo, se pueda realizar el procedimiento previsto en el art. 28 RCI.Así, por ejemplo, ante la existencia de causas de nulidad de pleno derecho tipificadas en el art. 39 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, parte de la doctrina opina que no podríamos utilizar el procedimiento de convalidación para el pago de los gastos y necesariamente se debe acudir a la vía de la declaración de nulidad e indemnización; mientras que otra parte opina que el art. 28 RCI permite incluso la convalidación de los actos nulos de pleno de derecho si el importe de la indemnización no es inferior al que se derive del expediente de indemnización.

Nos acogemos a la parte de la doctrina que opina que el art. 28 RCI debe aplicarse a los supuestos en que exista un expediente que no se ha sometido a fiscalización preceptiva y, además, en aquellos casos en los que no existe ningún expediente o documento, porque en éstos también hay una omisión de fiscalización preceptiva.

Como a la vista de distintos pronunciamientos judiciales, y en especial al correspondiente a la Sentencia del Juzgado de los Contenciosos-Administrativo nº 4 de Oviedo de 12 de junio de 2017, que considera que era improcedente la aplicación del instituto de la convalidación de los actos mediante reconocimiento extrajudicial y que lo correcto es acudir a la vía establecida en la propia LCSP 2017, que no es otra que la revisión de oficio, si la convalidación económica del gasto en los casos que ha existido la omisión de la función interventora no es una cuestión clara ni unívoca sino más bien todo lo contrario, una cuestión controvertida, tampoco lo es el tema de la delegación de competencias, pues no hay nada específico que regule esta materia.

Por lo tanto, podríamos distinguir dos tipos de omisión de la función interventora:

• - La que podría derivar en un vicio de anulabilidad (el expediente es correcto a excepción de la falta de fiscalización).

• - La que podría suponer una nulidad (por incumplir, además, otros elementos esenciales).

La cuestión de la delegación de competencias es una duda que no está bien resuelta, por lo que un criterio prudente es mantener que quien resuelva un expediente de esta naturaleza o similar no puede ser otro que el que tiene la competencia originaria; de hecho, los firma el alcalde (salvo que la competencia fuera del pleno, cuestión poco habitual) y en los casos de los municipios de gran población resuelve la JGL correspondiendo tramitar la misma al concejal del área responsable de la tramitación del expediente sin que se pueda delegar esta facultad, por lo que parece lógico que si el propio órgano responsable no lo puede delegar, tampoco lo delegue el órgano que adopta la decisión pertinente.

No obstante, si la responsabilidad siempre es del órgano delegante, puede delegar la aprobación con un expediente que no se aprueba con estricta sujeción a la norma vigente.

Conclusiones

1ª. La cuestión de la delegación de competencias no está bien resuelta, por lo que un criterio prudente sería mantener que quien resuelva un expediente de esta naturaleza o similar no puede ser otro que el que tiene la competencia originaria.

2ª. Para los municipios de régimen común la competencia originaria descansa en el alcalde (salvo que la competencia fuera del pleno, cuestión poco habitual) y en los casos de los municipios de gran población resuelve la JGL, correspondiendo tramitar la misma al concejal del área responsable de la tramitación del expediente sin que se pueda delegar esta facultad, por lo que parece lógico que si el propio órgano responsable no lo puede delegar tampoco lo delegue el órgano que adopta la decisión pertinente.

3ª. En todo caso, la responsabilidad es del órgano delegante, y la aprobación de un expediente sin estricta sujeción a la norma vigente no parece muy adecuado que sea objeto de delegación.

4ª. Entendemos que es más correcto no delegar en JGL por las razones indicadas.