Omisión de fiscalización en contratos menores

Planteamiento

¿Se aplica a los contratos menores lo dispuesto en el art. 28 RD 424/2017, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, que se refiere a la omisión de la función interventora, considerando que habla de función interventora en la que se incluye tanto la fiscalización previa (excluida para los contratos menores) como a la intervención previa (incluidos los contratos menores)? En este sentido, el art. 8 dice expresamente que “La función interventora se ejercerá bien como fiscalización previa bien como intervención previa en los términos señalados en los apartados siguientes.”

Respecto a una factura de un contrato menor, sin haber tramitado el expediente con los nuevos requisitos del art. 118 LCSP 2017 (motivación de la necesidad del contrato + justificación de no alteración del objeto del contrato + justificación de que el contratista no ha superado, individual o conjuntamente, el límite del contrato menor) que se supone están exentos de la fiscalización previa, respecto de la que sí hay consignación presupuestaria y ha sido reconocida por la Alcaldía como órgano competente, ¿cómo se debe actuar si hubo informe favorable de intervención en la Fase O? ¿Y si no hubo informe de intervención en la Fase O?

Por último, si no se ha tramitado el expediente conforme a los indicados nuevos requisitos del art. 118 LCSP 2017, que se supone están exentos de la fiscalización previa, ¿debe incluirse en el control permanente de acuerdo con lo establecido en art. 32.1 RD 424/2017, verificándose “el cumplimiento de la normativa y procedimientos aplicables a los aspectos de la gestión económica”?

Respuesta

En primer lugar, cabe señalar que la omisión de fiscalización se aplica cuando la fiscalización es preceptiva, es decir, necesaria e imprescindible. El art. 28 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, dispone que:

• “En los supuestos en los que, con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos en el presente artículo.”

Por tanto, es meridianamente claro que la figura de la omisión de fiscalización se aplica cuando ésta es preceptiva. Por lo que, como muy bien indica el consultante, no es posible aplicar la omisión de fiscalización en los contratos menores, porque están exentos de fiscalización. Así lo dispone el art. 219.1 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, y el art. 17.b) RCI.

Como hemos indicado en anteriores consultas, resultan de interés los Dictámenes nº 2/2013, de 15 de octubre, y nº 3/2013, de 19 de diciembre, de la Audiencia de Cuentas de Canarias, que se citan en el artículo “El fraccionamiento de los contratos menores y su no fiscalización: consecuencias penales”, sobre la interpretación del citado art. 219.1 TRLRHL:

• “…la Audiencia de Cuentas de Canarias, en su Dictamen 03/2013, de 19 de diciembre de 2013, considera que los extremos a comprobar en un contrato menor serán, entre otros, la existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado, que las obligaciones se generan por órgano competente, que el reconocimiento de la obligación responde a un gasto aprobado y la incorporación al expediente de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos.

• Y concluye que la exención de fiscalización previa de los contratos menores alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y, por tanto no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación.

• Es interesante que en el Dictamen nº 2/2013 de la Audiencia de Cuentas de Canarias, al interpretar el art. 219.1 TRLRHL, considera que queda sujeto a intervención previa el reconocimiento de la obligación también en los supuestos del art. 219 TRLRHL, en el procedimiento ordinario de gestión del gasto. Y en el supuesto que se haya procedido a la acumulación de las fases de gasto, mediante la elaboración de un documento ADO (Autorización-Disposición-Reconocimiento de la obligación), el ejercicio de la función interventora se referirá al reconocimiento de la obligación sin que se ejerza sobre la autorización y disposición del gasto. En consecuencia, el ejercicio de la función fiscalizadora queda pues reducido, en este caso, al reconocimiento de la obligación.

• Y concluye que la fiscalización previa es la modalidad de ejercicio de la función interventora que se realiza sobre los actos, documentos o expedientes susceptibles de generar obligaciones; por tanto, se ejercita sobre propuestas de autorizaciones de gastos y sobre propuestas de disposiciones de los mismos. Por lo que la exención en los supuestos del art. 219.1, alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y, por tanto, no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación. En consecuencia, queda sujeto a intervención previa el reconocimiento de la obligación en el procedimiento ordinario de gestión del gasto.”

En tal sentido se recoge en las Consultas siguientes:

• - No sujeción a fiscalización previa del contrato menor. Efectos de ilegalidad detectada en el reconocimiento de la obligación.

• - Gastos repetitivos de pequeña cuantía en Entidades Locales: ¿pueden ser objeto de contrato menor?

• - Cataluña. Fiscalización previa limitada en el reconocimiento de la obligación de un contrato menor. Elementos a comprobar y supuestos en que no son contratos menores.

Por tanto, como decíamos en las consultas indicadas, no estando sujetas a fiscalización previa en los contratos menores la fase “A” (autorización del gasto) ni la fase “D” (disposición o compromiso), será en el reconocimiento de la obligación lo que el Interventor fiscalice.

Y teniendo en cuenta lo indicado por la Audiencia de Canarias, los arts. 13.2 y 19 RCI y el apartado 1º de la Resolución de 25 de julio de 2018, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios, en el reconocimiento de la obligación de una factura de un contrato menor deberá comprobarse:

• a) La existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado y suficiente a la naturaleza del gasto u obligación que se proponga contraer. En los casos en los que el crédito presupuestario dé cobertura a gastos con financiación afectada, se comprobará que los recursos que los financian son ejecutivos, acreditándose con la existencia de documentos fehacientes que acrediten su efectividad. Se entenderá que el crédito es adecuado cuando financie obligaciones a contraer o nacidas y no prescritas a cargo a la tesorería de la Entidad Local que cumplan los requisitos de los arts. 172 y 176 TRLRHL.

• b) Que los gastos u obligaciones se proponen al órgano competente para la aprobación, compromiso del gasto o reconocimiento de la obligación.

• c) La competencia del órgano de contratación y, en general, del que dicte el acto administrativo, cuando dicho órgano no tenga atribuida la facultad de aprobación, compromiso del gasto o reconocimiento de la obligación de que se trate.

• d) Que la factura cumple los requisitos exigidos por la legislación vigente. En todo caso, en la documentación deberá constar:

• • 1º. Identificación del acreedor.

• • 2º. Importe exacto de la obligación.

• • 3º. Las prestaciones, servicios u otras causas de las que derive la obligación del pago.

En el caso de que al reconocimiento de la obligación el Secretario-Interventor detecte que no se ha seguido la tramitación adecuada en el contrato menor, a nuestro juicio, debe efectuar el reparo correspondiente, porque aunque las fases A y D no sean objeto de fiscalización no quiere decir que en la tramitación del contrato menor no se sigan las reglas establecidas en el art. 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- y en las Bases de Ejecución del Presupuesto.

Consideramos que no procede aplicar la institución de la omisión de la fiscalización, dado que el art. 28 RCI se refiere a supuestos de omisión de la fiscalización previa cuando ésta es preceptiva.

En consecuencia, si la fiscalización no es preceptiva no cabe aplicación de la omisión de fiscalización, porque no se ha omitido al no ser necesaria, que es lo que ocurre con los contratos menores (que no están sujetos a fiscalización). Como hemos dicho, a nuestro juicio, sólo puede dar lugar, en su caso, a un reparo de legalidad por incumplir las normas de contratación.

Dicho esto, cabe señalar que si en la fase de reconocimiento de la obligación (fase O) el informe de la Intervención ha sido favorable o no existió, y ha sido dictado el acto administrativo de reconocimiento de la obligación en base a un informe favorable o inexistente del Intervención, en realidad se debe continuar con las siguientes fases del gasto: ordenación del pago y pago material. Pero si se detecta que el informe no debió ser favorable sino de reparo, a nuestro juicio, el Interventor debe advertir el error cometido dando la oportunidad al órgano que reconoció la obligación de proceder a la revisión de oficio de la resolución correspondiente, aunque el efecto práctico puede ser nulo si ya se ha pagado la factura. Pero lo cierto es que, en puridad, se debería suspender el expediente, proceder a revisar de oficio el acto administrativo de reconocimiento de la obligación y subsanar los incumplimientos del contrato menor.

En el caso de que el modelo adoptado por la Corporación sea el de fiscalización previa limitada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 219.3 TRLHRL, dispone que:

• “Las obligaciones o gastos sometidos a la fiscalización limitada a que se refiere el apartado 2 de este artículo serán objeto de otra plena con posterioridad, ejercida sobre una muestra representativa de los actos, documentos o expedientes que dieron origen a la referida fiscalización, mediante la aplicación de técnicas de muestreo o auditoría, con el fin de verificar que se ajustan a las disposiciones aplicables en cada caso y determinar el grado del cumplimiento de la legalidad en la gestión de los créditos.”

Esta fiscalización plena se incardina en el control permanente, del que pueden ser objeto también los contratos menores. Pero en el caso de que la Corporación tenga implantada la fiscalización ordinaria es más complejo, puesto que el control permanente es un control concomitante, que se realiza sobre los expedientes cuando se someten a informe de la Intervención municipal antes de aprobarse. Pero es cierto que el RCI plantea también un control permanente que puede preverse en el Plan Anual de Control Financiero, en el que se puede actuar sobre los contratos menores si se consideran que es un área de riesgo, entendida ésta como la posibilidad de que se produzcan hechos o circunstancias en la gestión sometida a control susceptibles de generar incumplimientos de la normativa aplicable, falta de fiabilidad de la información financiera, inadecuada protección de los activos o falta de eficacia y eficiencia en la gestión (art. 31.2 RCI).

Conclusiones

1ª. La exención de fiscalización previa de los contratos menores alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto, pero no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación.

2ª. En el caso de incumplimiento de la tramitación del expediente de los contratos menores no procede aplicar la institución de omisión de fiscalización, por cuanto ésta sólo es aplicable a los supuestos en los que la fiscalización previa era preceptiva, lo que no es de aplicación a los contratos menores.

3ª. En el caso de que se detecte que ante un reconocimiento de la obligación con informe favorable o sin informe de la Intervención municipal, debió emitirse un reparo de legalidad, en puridad se debería suspender el expediente, proceder a revisar de oficio el acto administrativo de reconocimiento de la obligación y subsanar los incumplimientos del contrato menor.

4ª. Puede plantearse en el Plan Anual de Control Financiero actuar sobre los contratos menores si se consideran que es un área de riesgo.