Oferta anormalmente baja en proceso de contratación con pluralidad de criterios de adjudicación, ¿se puede denegar la oferta?

Planteamiento

Estamos licitando el contrato de suministro de gasoil para calefacción. El criterio principal de valoración objetivo es el "Mayor porcentaje de descuento único, IVA excluido, por litro de combustible". Como no se pensó en que se pudieran presentar bajas anormales, en el pliego administrativo consta que no se prevén ofertas anormalmente bajas.

Pero al abrir las ofertas de las empresas, una ofrece un descuento del 35%, que nos parece muy exagerado.

¿Hasta qué punto le podemos pedir que justifique la viabilidad de esta oferta? ¿Existe posibilidad de denegar su oferta, si la justificación que presenta no parece realista?

Respuesta

El art. 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, regula las denominadas “ofertas anormalmente bajas”, que son definidas como las que se presumen inviables por haber sido formuladas en términos que, conforme a los parámetros definidos en los pliegos que rigen la licitación, no garantizan la correcta realización de la prestación a la que se refiere el objeto del contrato.

En concreto, el art.149.2.b) LCSP 2017 dispone literalmente:

• "b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto".

En este sentido, el art. 149.4 LCSP 2017 establece el procedimiento al que se debe someter la administración contratante en el caso de que se aprecie la existencia de una oferta que pudiera resultar anormalmente baja, debiendo requerir al licitador que la hubiera presentado para que, en un plazo suficiente para ello, se justifique y desglose razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

Una vez aportada la documentación requerida al licitador, se deberá solicitar el asesoramiento técnico del servicio correspondiente, debiendo ser rechazadas las ofertas presentadas si se comprueba que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes. A estos efectos, se entenderá que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.

En el supuesto planteado, nos encontramos ante la licitación de un contrato de suministro de gasoil para calefacción, en el que se existe más de un criterio de adjudicación, pero en el que no se han incluido los citados parámetros conforme a los que determinar las ofertas que han de ser consideradas como anormalmente bajas, por lo que se duda si este concepto sería aplicable a este procedimiento de contratación y, en tal caso, mediante qué criterio.

Como se analiza en la consulta“Licitación de contrato de suministro con pluralidad de criterios de adjudicación: ¿qué efectos tiene la ausencia en los Pliegos de parámetros objetivos para determinación de ofertas anormalmente bajas?”, esta situación fue objeto de análisis por la Resolución de 12 de noviembre de 2018,2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (EDD 2018/133520), en la que se afirma:

• “El PCAP aplicable al presente contrato prevé varios criterios de adjudicación en su cláusula 11, por lo que, conforme al artículo 149.2.b) de la LCSP , los propios pliegos debían haber recogido parámetros objetivos para que la Mesa pudiera apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas. Sin embargo, la cláusula 20 del PCSP se limita a disponer en este punto, bajo la rubrica "ofertas anormales o desproporcionadas", que "será de aplicación lo dispuesto en el artículo 149 de la LCSP", expresión insuficiente a juicio del Tribunal para tener por cumplida la exigencia del artículo 149.2.b). En suma, considera este Tribunal que cuando se establecen varios criterios de adjudicación, el PCAP tiene que recoger de forma expresa los aludidos parámetros objetivos, y que la redacción de la cláusula 20 del PCAP aplicable al presente contrato no es suficiente a tal efecto porque no cabe interpretar que la remisión al artículo 149 de la LCSP lo sea a las normas reglamentarias (artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), a las que alude el artículo 149.2.a) de la LCSP.

• No habiendo establecido el PCAP esos criterios objetivos, no se aprecia fundamento alguno para rechazar la oferta de la adjudicataria, ni por supuesto para apreciar que sea anormal”.

Por lo expuesto, debemos entender que, en el supuesto planteado, no existe fundamento para aplicar un criterio de aplicación de las anteriormente denominadas bajas temerarias, por lo que no cabe estimar la presunción de que la baja en el precio ofertada pueda ser tenida por anormal conforme a los documentos que rigen la licitación. Por lo tanto, si es la proposición más ventajosa se deberá adjudicar el contrato al licitador que la ha presentado, conforme a lo que se derive de los pliegos de aplicación en el procedimiento.

Esta circunstancia no debe suponer, en ningún caso, que la administración quede desprotegida legalmente ante cualquier contingencia que pueda surgir en la ejecución del contrato de suministro, motivada por la aparente anormalidad del precio ofertado, debido a que, cualquier incumplimiento de la prestación (demora injustificada, baja calidad del suministro o cualquier otra similar) podrá motivar la adopción de las medidas que, al efecto, establece la normativa vigente.

Conclusiones

1ª. Conforme a lo dispuesto en el art.149.2.b) LCSP 2017, cuando en un procedimiento de contratación se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que regulen la licitación, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos para identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la misma en su conjunto.

2ª. No obstante esta exigencia de la normativa contractual vigente, no se estima que su omisión pueda conllevar la nulidad del procedimiento de contratación.