Oferta anormalmente baja en procedimiento de contratación pública local: viabilidad de modificación de partidas de ingresos y gastos aportadas por un licitador

Planteamiento

En un procedimiento de contratación pública un licitador ha incurrido en baja anormal o desproporcionada en aplicación de los parámetros objetivos preestablecidos en los Pliegos rectores de la licitación. Conforme al procedimiento contradictorio previsto en el art. 149 LCSP 2017, ha sido requerido para justificar la oferta económica.

¿Podría el licitador rectificar las partidas de ingresos y gastos aportadas inicialmente si el cómputo global de la oferta económica es suficiente para asumir esa corrección sin variar el importe total?

En caso contrario, si no resulta legalmente admisible que el licitador rectifique la justificación inicialmente presentada, ¿podría el órgano de contratación admitir la viabilidad de la oferta si el precio total es suficiente para cubrir las deficiencias advertidas por el servicio técnico de la Administración, por ejemplo, reduciendo el beneficio industrial, aunque la justificación presentada esté basada en hipótesis inadecuadas que afectan a partidas específicas?

¿O, por el contrario, el órgano de contratación necesariamente debe inadmitir la justificación en estricta aplicación del art. 149.4, último párrafo, LCSP?

Respuesta

Hay que indicar, en primer lugar, que las ofertas económicas de las empresas deben considerarse inamovibles salvo algún defecto meramente formal que no afecte a su contenido. Así se ha indicado por los tribunales de contratación, sirviendo como ejemplo la Resolución 726/2019, de 27 de junio, del TACRC, que indica al respecto lo siguiente:

• “El artículo 81 del RGLCAP sólo prevé la posible subsanación de defectos o errores en la documentación administrativa, y no en la oferta económica.

• Por tanto, la regla general es que la oferta se ajuste con precisión a lo previsto en el pliego, siendo insubsanables los defectos o errores que en ella se observen, siendo extraordinarias las excepciones.

• La jurisprudencia admite, con carácter excepcional, la subsanación de defectos en la oferta económica, si los errores u omisiones son de carácter puramente formal o material, pues de otro modo se estaría aceptando la posibilidad de que las proposiciones puedan ser modificadas de modo sustancial después de presentadas, lo que es radicalmente contrario a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.

• Así, el error en la oferta económica no supone ipso iure en todos los casos la exclusión sin más del licitador, pero la posibilidad de subsanación de la oferta, y, por tanto, que no sea rechazada, exige como condictio sine qua non la inmutabilidad de su oferta, de modo que cualquier interpretación que suponga aceptar un cambio de tales características en la oferta debe ser rechazada.”

Las mismas prevenciones deben aplicarse a la justificación de una oferta que pudiera estar incursa en valor anormal, de otro modo se estaría otorgando al licitador implicado una ampliación del plazo para presentar su oferta dándole asimismo información que le permite ajustarla a las necesidades de la Administración, actuación absolutamente contraria a lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, en particular en lo que se refiere al principio de igualdad de trato.

Para saber si el licitador está modificando su oferta o si simplemente justifica sus importes haciendo cambios formales, hay que ir al formato o modelo de oferta que se incluye en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares -PCAP-. Si en el formato solo se pide precio total podría ser posible una variación de las partidas que le han llevado a dicho precio. Si el formato contempla el desglose en partidas o si se exige a los licitadores la presentación de dicho desglose, no deberá admitirse modificación alguna salvo que sea debida a errores obvios detectables fácilmente (de operaciones aritméticas, por ejemplo), pero no supongan una reformulación de la oferta y el total permanezca inalterable.

El último párrafo del art. 149.4 LCSP 2017 indica que:

• “Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.”

Por lo tanto, dado que el importe total, en cualquier caso, se debe considerar invariable, debe atenderse a lo justificado por el licitador y no presuponer que puede bajarse el beneficio industrial y así declarar la oferta no incursa en anormalidad. Si las hipótesis de su justificación son incorrectas o inadecuadas, no debe aceptarse la oferta.

Debe entenderse que la motivación de solicitar al licitador cuya oferta está presuntamente incursa en anormalidad que justifique sus valores es el que la Administración contratante pueda comprobar que la oferta puede ser cumplida en sus propios términos, y de no ser así, debe rechazarse. De esta forma se han pronunciado de forma general los Tribunales de Contratación; como ejemplo se puede citar la Resolución 968/2019, de 14 de agosto, del TACRC, que manifiesta que:

• “Más en concreto hemos afirmado que el régimen legal de ofertas anormalmente bajas tiene por objeto ofrecer al licitador incurso en anormalidad de su oferta la posibilidad de que explique de forma suficientemente satisfactoria el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos y que, por tanto, la oferta es susceptible de normal cumplimiento en sus propios términos a juicio del órgano de contratación.

• En definitiva, de acuerdo con el artículo 149 de la LCSP es obligación del licitador explicar de forma suficientemente satisfactoria ese bajo nivel de precios ofertado, porque de no hacerlo así el órgano de contratación rechazará su oferta.”

Conclusiones

1ª. Las ofertas deben poder cumplirse en sus términos sin modificación alguna, salvo los debidos a errores obvios detectables fácilmente (de operaciones aritméticas, por ejemplo), pero no supongan una reformulación de la oferta y el total permanezca inalterable, y según se establezca en el PCAP. De otra forma, la oferta debe excluirse.

2ª. Las ofertas incompletas, confusas o basadas en prácticas inadecuadas deben ser excluidas.