Oferta anormalmente baja: ¿cabe un nuevo requerimiento si la justificación presentada es incompleta?

Planteamiento

En una licitación de obras, la oferta del licitador inicialmente clasificado ha quedado incursa en presunción de anormalidad, por lo que se le concedió trámite de justificación conforme al art. 149 LCSP 2017.

Tanto en el requerimiento efectuado al licitador como en el acta de la mesa de contratación se identificaba de forma expresa la documentación que debía aportarse para acreditar la viabilidad de la oferta.

El licitador ha presentado escrito de justificación; no obstante, el informe técnico emitido concluye que dicha justificación es incompleta, al no haberse aportado determinados documentos expresamente solicitados, tales como fichas técnicas de instalaciones, cartas de compromiso de subcontratistas u otra documentación acreditativa relevante.

A la vista de lo anterior, se plantea la siguiente cuestión:

• - ¿Resulta jurídicamente viable efectuar un nuevo requerimiento al licitador, limitado a la aportación o aclaración de la documentación omitida, pese a que esta ya había sido solicitada de forma expresa en el primer requerimiento?

• - O, por el contrario, ¿debe entenderse que la justificación presentada es insuficiente y que no procede otorgar un nuevo plazo para completar la documentación, debiendo rechazarse la oferta por no haber quedado debidamente justificada su viabilidad?

Se agradecería, en particular, que la respuesta valore la distinción entre una aclaración o complemento documental admisible y una segunda oportunidad de subsanación de una justificación incompleta.

Respuesta

Conforme dispone el art. 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público-LCSP 2017-:

• “En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo”.

De este modo, la mesa de contratación, o en su defecto, el propio órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

A estos efectos, el art. 149.4 LCSP 2017 determina expresamente:

• “Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.

• La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.

• Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:

• • a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.

• • b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

• • c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.

• • d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.

• • e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.

• En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

• En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.

• Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico”.

Tanto en el requerimiento efectuado al licitador como en el acta de la mesa de contratación se identificó de forma expresa en este caso la documentación que debía aportarse para acreditar la viabilidad de la oferta (fichas técnicas, compromisos de subcontratistas y demás documentación acreditativa). Si, pese a ello, el licitador no los incorpora en el trámite concedido, no estamos ante una mera aclaración de la documentación presentada, sino más bien ante una justificación incompleta, en los términos del art. 149.4 LCSP.

Debe entenderse que la motivación de solicitar al licitador cuya oferta está presuntamente incursa en anormalidad que justifique sus valores es el que la Administración contratante pueda comprobar que la oferta puede ser cumplida en sus propios términos, y de no ser así, debe rechazarse. De esta forma se han pronunciado de forma general los tribunales de contratación; como ejemplo la resolución 968/2019, de 14 de agosto, del TACRC, que manifiesta que:

• “Más en concreto hemos afirmado que el régimen legal de ofertas anormalmente bajas tiene por objeto ofrecer al licitador incurso en anormalidad de su oferta la posibilidad de que explique de forma suficientemente satisfactoria el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos y que, por tanto, la oferta es susceptible de normal cumplimiento en sus propios términos a juicio del órgano de contratación.

• En definitiva, de acuerdo con el artículo 149 de la LCSP es obligación del licitador explicar de forma suficientemente satisfactoria ese bajo nivel de precios ofertado, porque de no hacerlo así el órgano de contratación rechazará su oferta”.

En la resolución 283/2023, de 2 de junio, del TARC de Andalucía, sin embargo, se estimó el recurso del licitador y ordenó retrotraer las actuaciones para concederle la oportunidad de aclarar y/o completar la información, pero debido a que el requerimiento inicial que le había formulado el órgano de contratación era genérico:

• “(…) como señalábamos en nuestra resolución 352/2022, de 30 de junio, es aplicable a este supuesto.

• (…) la suficiencia de la información ofrecida por la entidad licitadora para justificar o acreditar la viabilidad de su oferta debe analizarse a la vista y en función de lo solicitado en el requerimiento por el órgano de contratación, de tal modo que, si este considera imprescindible que se desglose, justifique o acrediten determinados aspectos de la proposición necesariamente lo ha de indicar en su requerimiento. De lo contrario (...) debiera haberse concedido a la recurrente la oportunidad de aclarar y/o completar la información, sin que ello suponga modificar la oferta, al considerarla la mesa o el órgano de contratación tan determinante y no haberla solicitado expresamente en el requerimiento”.

En el mismo sentido, la resolución 606/2023, de 1 de diciembre, del TARC de Andalucía.

Sin embargo, en el caso que analizamos, la mesa de contratación sí identificó de forma expresa en su requerimiento la documentación que precisaba para verificar la viabilidad de la oferta, por lo que la justificación debe valorarse con la documentación presentada dentro del plazo concedido, sin que proceda otorgar una nueva oportunidad para incorporar documentos que fueron expresamente requeridos y no aportados.

En suma, mientras que la aclaración puede resultar admisible cuando el requerimiento inicial no identificó suficientemente la información que el órgano de contratación consideraba necesaria, o bien se trata tan solo de precisar o aclarar extremos ya alegados, en cambio, cuando el requerimiento identificó de forma expresa la documentación que debía aportarse y el licitador omitió presentarla dentro de plazo, un nuevo requerimiento implicaría completar la justificación mediante la aportación extemporánea de elementos de acreditación, otorgando en la práctica una segunda oportunidad que no encuentra amparo en el art. 149.4 LCSP 2017.

Conclusiones

1ª. Si el requerimiento del art. 149.4 LCSP 2017 identifica la documentación necesaria para justificar la viabilidad de la oferta, su falta de aportación implicaría que la justificación sea incompleta, no procediendo conceder un nuevo trámite para incorporar documentos ya requeridos. Las ofertas incompletas, confusas o basadas en prácticas inadecuadas deben ser, por tanto, excluidas.

2ª. Hay que distinguir entre la aclaración o complemento de documentación, que resulta admisible cuando el requerimiento inicial fue genérico o impreciso, o solo se pretende precisar extremos ya alegados, y la aportación fuera de plazo de documentación expresamente requerida y que ha sido omitida por el licitador, lo que no encontraría amparo en el art. 149.4 LCSP 2017.