Obras de saneamiento subvencionadas, existiendo una concesión vigente del ciclo integral del agua: modificación contractual o nueva licitación

Planteamiento

Este ayuntamiento suscribió en 2004 un contrato de gestión del servicio del ciclo integral del agua, que continúa vigente hasta 2035. El concesionario es una sociedad mixta con capital mayoritariamente público, en la que este ayuntamiento no tiene participación.

Actualmente, el ayuntamiento ha resultado beneficiario de una subvención estatal de seis millones y medio de euros, destinada principalmente a la realización de obras de renovación y mejora del saneamiento.

Considerando que el actual concesionario ostenta la exclusividad en la gestión de las redes, ¿qué procedimiento debe seguirse para la correcta adjudicación de las obras objeto de la subvención? ¿Pueden encomendarse directamente a la concesionaria, entendiendo que son obras complementarias al objeto de la concesión? ¿Sería necesaria una modificación del contrato? ¿O, por el contrario, habría que licitar las obras, con la posibilidad de que no se adjudiquen al concesionario del ciclo integral del agua?

Respuesta

La disp. trans. 1ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece:

• “2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”.

El contrato al que se refiere el supuesto planteado fue adjudicado en el año 2004, por lo que, de conformidad con la disp. trans. 1ª LCSP 2017, su régimen jurídico continúa siendo el previsto en el RDLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP-.

Ahora bien, la aplicación de dicha norma no excluye la necesaria observancia de los principios derivados del derecho comunitario en materia de contratación pública. En este sentido, el informe 1/2013, de 11 de abril, de la JCCA de Cataluña, señala que, aun tratándose de contratos sometidos a una legislación anterior, deben respetarse en todo caso:

• “(…) las exigencias del derecho comunitario y, en especial, los principios generales que informan la contratación pública según la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (…)”.

En términos similares se pronuncian el informe 3/2012, de 25 de mayo, de la JCCA de Murcia, y el informe 16/2016, de 20 de julio, de la JCCA de Aragón.

El dictamen 1531/2003, de 24 de julio del Consejo de Estado, recuerda que la potestad de modificación unilateral de los contratos administrativos constituye una prerrogativa excepcional de la Administración que únicamente puede ejercerse dentro de los límites legalmente establecidos. Entre tales límites destaca la exigencia de que la modificación responda a un interés público claro, patente e indubitado y debidamente justificado, así como, cuando proceda, la concurrencia de necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas.

Según advierte el propio Consejo de Estado, la razón última de estas restricciones radica en la necesidad de preservar las garantías de publicidad, concurrencia e igualdad que informan la contratación pública, evitando que un uso abusivo del ius variandi permita alterar sustancialmente las condiciones inicialmente licitadas y cierre el acceso a otros operadores económicos que podrían haber concurrido de haberse conocido desde el inicio el verdadero alcance de la prestación.

En consecuencia, cualquier análisis relativo a la posible ampliación del objeto contractual o a la incorporación de nuevas prestaciones debe partir necesariamente del principio de invariabilidad del contrato administrativo. Como ha señalado reiteradamente la doctrina consultiva, la modificación contractual constituye una excepción al principio general de inalterabilidad de los contratos y, precisamente por ello, ha de ser objeto de una interpretación restrictiva.

En este sentido, el Consejo Consultivo de Castilla y León, en sus dictámenes 77/2008, de 28 de febrero y 1456/2009, de 21 de enero de 2010, recuerda que la facultad de modificación unilateral reconocida a la Administración no puede convertirse en una práctica ordinaria, pues ello supondría desnaturalizar los principios de publicidad y libre concurrencia que vertebran el sistema de contratación pública. De ahí que la novación objetiva del contrato únicamente resulte admisible cuando responda a circunstancias verdaderamente excepcionales y se mantenga dentro de límites que no alteren la esencia de la licitación originaria.

El art. 101.1 TRLCAP, establecía que:

• “Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”.

Respecto del contrato de gestión de servicios públicos, el art. 163 TRLCAP disponía:

• “1. La Administración podrá modificar, por razones de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

• 2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

• 3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos”.

A la vista de lo expuesto, una eventual modificación del contrato objeto de consulta únicamente podría considerarse admisible si concurren razones de interés público suficientemente justificadas y necesidades nuevas o circunstancias sobrevenidas que no hubieran podido preverse razonablemente en el momento de la adjudicación.

Sin embargo, la concurrencia de tales circunstancias no resulta por sí sola suficiente para legitimar la modificación contractual. Además, deben respetarse los principios del derecho comunitario, de manera que la modificación no altere los elementos esenciales del contrato inicialmente adjudicado ni comporte, por su alcance o contenido, la celebración de un contrato materialmente distinto del licitado. En particular, habrá de verificarse que la modificación proyectada no desvirtúe las condiciones de competencia existentes en el procedimiento de adjudicación originario ni otorgue al contratista una ventaja que hubiera podido influir en la participación de otros operadores económicos, para lo que podría tenerse en cuenta lo previsto en el art. 205.2.c) LCSP 2017:

• “(…) En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:

• 1.º Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.

• (…)

• 2.º Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial.

• En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando, como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar, se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del 50 por ciento del presupuesto inicial del contrato.

• 3.º Que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato.

• En todo caso se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando:

• • (i) El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23.

• • (ii) Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación”.

Por tanto, únicamente podrá modificarse el contrato original para incorporar las obras objeto de la subvención si dicha modificación no revistiera el carácter de sustancial. En cualquier otro caso, será necesario proceder a la licitación de las obras en cuestión. Hay que tener en cuenta que la exclusividad que ostenta la sociedad mixta se proyecta sobre la gestión, operación y mantenimiento ordinario de las redes del ciclo integral del agua con el fin de garantizar la continuidad de la prestación a los usuarios. Esta exclusividad operativa no ampara de ningún modo un monopolio sobre la construcción de nuevas infraestructuras o sobre la ejecución de obras de reforma estructural que corresponden financiar a la administración propietaria de los bienes. La propiedad de las redes de saneamiento sigue siendo de titularidad municipal, y es el ayuntamiento, como administración concedente, quien conserva la potestad de planificar, financiar y ejecutar las mejoras estructurales que estime pertinentes sobre su propio patrimonio.

Conclusiones

1ª. La incorporación de las obras subvencionadas al contrato concesional únicamente sería posible mediante una modificación válida del contrato de 2004, que responda a razones de interés público, necesidades nuevas o circunstancias imprevistas y que no tenga carácter sustancial.

2ª. Si las obras alteran de forma significativa el objeto o el equilibrio económico de la concesión, deberá tramitarse una licitación independiente del correspondiente contrato de obras, pudiendo resultar adjudicataria cualquier empresa que reúna las condiciones exigidas.