Nulidad de procedimiento sancionador por órgano manifiestamente incompetente: posibilidad de conservación de actos

Planteamiento

Se ha iniciado expediente sancionador por unos hechos en materia de aguas por la Confederación Hidrográfica. Resulta que, a la vista de donde se encuentra la captación, ésta no es el órgano competente. Por ello, se ha recibido resolución en la que se indica que no es el órgano competente por razón del territorio, siendo otra Confederación la competente teniendo en cuenta el lugar de la captación de aguas, pero mantiene los hechos probados y que se remite a esa otra Confederación para dar trámite al expediente sancionador.

Parece que lo que se pretende es dar trámite al mismo expediente sancionador pero ahora por la otra Confederación.

¿No sería nulo el expediente por órgano incompetente en virtud del art. 47.1.b) de la Ley 39/2015?

Respuesta

Para centrar la cuestión, daremos en primer lugar, unas ideas generales sobre las irregularidades de los actos administrativos y, en concreto, sobre los actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio. 

Los arts. 47, 48 y 49 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP- regulan las irregularidades de los actos administrativos. En el art. 47 se regulan los supuestos en que los actos administrativos incurrren en nulidad de pleno derecho, y en el apartado 1.b) de este artículo se contempla como motivo de nulidad los actos administrativos “dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio”.

La incompetencia como causa de nulidad de pleno derecho se reduce prácticamente, en la actualidad a la referida a la materia o al territorio. Como regla general, la incompetencia jerárquica solo constituye causa de anulabilidad. No le pareció afortunada esta regulación a la doctrina puesto que ello suponía excluir del ámbito propio de la nulidad de pleno derecho a todos los supuestos de incompetencia jerárquica, incluidos aquellos que por su extrema gravedad podrían ser acreedores al máximo grado de invalidez. No obstante, hay que señalar que la ley actual, es decir la LPACAP, no ha hecho más que recoger unos antecedentes legislativos y una reiterada doctrina jurisprudencial; así la Sentencia del TS de 27 de septiembre de 1988 decía que para que el acto dictado por un Órgano incompetente sea nulo de pleno derecho, es necesario que la incompetencia sea manifiesta, y que esta incompetencia se dé “por razón de la materia y del territorio, pero no por razón de jerarquía o grado”. El art. 52.3 LPACAP ha recogido esta doctrina, con un pequeño matiz, como es establecer que:

• “Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el Órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado.”

Es decir, no hay que descartar la posibilidad de que una incompetencia jerárquica pueda ser objeto de nulidad de pleno derecho.

En definitiva, la Administración no puede actuar como tal si carece de habilitación legal para ello. Y, por tanto, si el acto no está dentro de la esfera de capacidad por razón de la materia y del territorio que la ley atribuye al ente administrativo, ni de las potestades legalmente conferidas para ejercer sus funciones públicas, carece de competencia para actuar y el acto será nulo de pleno derecho.

Por otra parte, la incompetencia manifiesta ha de hacerse ostensible de una manera patente, clarividente y palpable. Esta competencia debe ser clara y terminante y que no exija esfuerzo dialéctico su comprobación, y tiene que ser notoria evidente y grave. Este criterio de la ostensibilidad, en cualquier caso, ha sido considerado por la doctrina como carente de precisión y rigor técnico.

De acuerdo con la jurisprudencia, lo decisivo y determinante es “que se manifieste de modo ostensible, patente, claro e incontrovertido”(Sentencia del TS de 18 de mayo de 2001).Sin embargo, el mismo tribunal dice que la ostensibilidad en la apreciación de las infracciones a las reglas de distribución de competencias entre órganos administrativos, como criterio para calificar cuál de ellas resulta generadora de nulidad absoluta puede resultar en ocasiones un tanto imprecisa y poco segura. El calificativo de “manifiesta” requiere que la incompetencia sea notoria y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad proporcional a los efectos que comporta su declaración.

El TS dice que la expresión “manifiestamente incompetente” significa evidencia y rotundidad; que de forma clara y notoria el órgano administrativo carezca de toda competencia respecto de una determinada materia (Sentencia de 15 de junio de 1981).Que la incompetencia sea clara, ostensible y, que no precise de ningún esfuerzo interpretativo o argumental para detectarla. Esto es, no basta que el órgano que haya dictado el acto pueda ser incompetente, sino que, de forma clara y notoria, ha de carecer de toda competencia respecto de una determinada materia, siendo ello tan evidente que no es necesaria una especial actividad intelectiva para su comprobación (entre otras, Sentencias del TS de 25 de enero de 1980, de 21 de mayo de 2002 y de 7 de octubre de 2003).

El Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada que un acto se dicta por órgano manifiestamente incompetente cuando ese órgano invade, de manera ostensible y grave, las atribuciones que corresponden a otra Administración. La nulidad de pleno derecho por incompetencia manifiesta exige, para ser apreciada, que sea notoria y clara y que vaya acompañada de un nivel de gravedad jurídica proporcional a la gravedad de los efectos que comporta su declaración. De ahí que se haya estimado existente en determinados supuestos notorios y graves de incompetencia material o territorial o de evidente ausencia del presupuesto fáctico atributivo de la competencia (por todos, Dictamen de 17 de enero de 2013).

También los Consejos Consultivos autonómicos han expuesto la doctrina citada. Baste citar, a título de ejemplo, el Dictamen 33/1996, de 29 de octubre de 1996, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que señala que el calificativo “manifiesta” ha de ser interpretado según el criterio de ostensibilidad, lo que significa claro, incuestionable, evidente, obvio y palmario, en definitiva, presumiblemente el supuesto referido a la incompetencia territorial de una Confederación Hidrográfica por corresponder a otra colindante, parece formar parte de este motivo de nulidad de pleno derecho.

En relación con la nulidad del primitivo expediente sancionador y principio de conservación de actos y trámites, señalar que una cosa es que se haya producido en un expediente la nulidad de pleno derecho por manifiesta incompetencia de carácter territorial, y otra cuestión consiste en determinar si el principio de conservación de actos y trámites habilita para incorporar a un procedimiento administrativo posterior los datos y elementos de prueba obtenidos en un procedimiento previo declarado improcedente, cuando haya sido este último anulado o declarado nulo de pleno derecho.

Tras la declaración de nulidad radical o absoluta de un procedimiento, la Administración puede iniciar otro procedimiento si no se ha producido la prescripción.

La LRJPAC, en su art. 66 (actual art. 51 LPACAP) admitía expresamente la conservación de actos y trámites tanto respecto de los actos anulados como respecto a los que hubieran sido declarados nulos de pleno derecho.

La doctrina de la conservación de los actos administrativos constituye pues un límite a las repercusiones de la invalidez de los actos y trámites. Y también el principio de economía procesal, pues carecería de sentido dilatar innecesariamente el procedimiento, con merma igualmente de los principios de celeridad y eficacia que rigen el actuar administrativo, para llegar a idénticos resultados.

Por ello, puede decirse que sería contario al principio de conservación de actos y trámites del art. 51 LPACAP y a la interpretación que ha venido haciendo la jurisprudencia del TS, si no se permite la incorporación de los datos y documentos obtenidos en el procedimiento anterior a que hubiera sido declarado radicalmente nulo.

Como hemos dicho, el TS se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la convalidación, ratificación y conservación de los actos administrativos y ha distinguido entre los de naturaleza normativa y los restantes. En relación a los primeros, la jurisprudencia mantiene que la vulneración por ellos de la Constitución, de las leyes o de otras disposiciones de rango superior implica su nulidad plena. También se produce la nulidad plena cuando esos defectos consistan en la omisión de trámites preceptivos, por lo que no son susceptibles de conservación ni de convalidación. Al efecto se pueden citar las Sentencias de 14 de abril de 2009, de 21 de mayo de 2010, de 31 de mayo de 2011 y de28 de septiembre de 2012.

El TS al regular la conversión y conservación de los actos administrativos, contempla expresamente tanto los supuestos de nulidad como los de anulabilidad, mientras que limita la convalidación a los casos de anulabilidad pues el principio de conservación de los actos administrativos no justifica la convalidación de un acto nulo del que ni siquiera cabe la subsanación por el transcurso del tiempo. La nulidad supone su desaparición del mundo jurídico, lo que impide su ratificación o convalidación (Sentencias de 20 de diciembre de 2001 y de 12 de julio de 2012).

La Sentencia del TS de 4 de junio de 2008 señala que:

• “La conservación de los actos administrativos está directamente vinculado al principio de eficacia administrativa (art. 103 CE) y, lo que hace a procesos selectivos como el aquí litigioso, permite igualmente atender al elemental postulado de equidad (art. 3.2 del Código civil) que aconseja limitar en lo posible las gravosas consecuencias de las nulidades administrativas para aquellos particulares que deban soportarlas sin haber sido causantes de las mismas.”

Y más específicamente, la Sentencia del TS de 24 de febrero de 2004, que se refiere a un procedimiento administrativo sancionador, recuerda que:

• “La declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito.”

Y se remitía al art. 44.2 LRJPAC (actual art. 92 LPACAP) que establece que en los casos en que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y tramites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad.

En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado.

El TS señala que esto, entendido realmente, comporta lo siguiente:

• a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal.

• b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado.

• c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.

• d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse.

• e) Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad «sanciona» el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste.

En definitiva, entendemos que si en un procedimiento sancionador se hubiera producido un motivo de nulidad de pleno derecho por manifiesta incompetencia territorial, se le trasladarán las actuaciones al competente, que podrá iniciar un nuevo expediente, si no ha prescrito la infracción, en el que se podrán conservar aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción, todo ello de acuerdo con los criterios jurisprudenciales a los que nos hemos referido.

Conclusiones

1ª. El expediente sancionador iniciado por una Confederación Hidrográfica que no tiene competencia territorial, encaja dentro del apartado 1.b) del art. 47 LPACAP, por ser una actuación administrativa llevada a cabo por un órgano manifiestamente incompetente por razón territorial.

2ª. La nulidad de pleno derecho impide la convalidación de los actos administrativos, pues solo se permite de los actos anulables (art. 52.2 LPACAP), pero no impide la conservación de actos y trámites (art. 51 LPACAP) del procedimiento declarado nulo, tal como mantiene reiteradamente el TS, por lo que procede que la Confederación Hidrográfica competente conserve los actos y trámites del expediente sancionador que incurrió en causa de nulidad.

3ª. El principio de conservación de actos y trámites en el expediente sancionador se mantiene igualmente, aunque la jurisprudencia ha establecido algunas restricciones, como que caben que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones practicadas en el primero, pero habrá de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse, salvo las que en el nuevo procedimiento se soliciten por el presunto infractor, ya que una actuación negativa de la Administración no puede producir efectos en perjuicio de éste.