Nulidad de modificación de ordenanza fiscal aprobada mediante moción por el pleno municipal

Planteamiento

Por parte de un grupo municipal de la oposición se ha presentado una moción plenaria, la cual ha prosperado debido a la equivocación en el sentido del voto de un concejal del gobierno, y cuya propuesta de acuerdo es la siguiente:

• "Modificar el artículo (...) de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa (...) quedando redactado de la siguiente forma...".

Por parte de esta tesorera no se considera adecuada a la legalidad la modificación propuesta puesto que la modificación de ordenanzas fiscales requiere de un previo procedimiento, siendo necesario la emisión de informes así como llevar a cabo trámite de audiencia pública. ¿Estamos en lo cierto? ¿Se podría declarar nulo de pleno derecho el acuerdo por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido?

Respuesta

El art. 97.3 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, dispone que la moción “es la propuesta que se somete directamente a conocimiento del Pleno al amparo de lo prevenido en el artículo 91.4 de este Reglamento. Podrá formularse por escrito u oralmente”.

Se trata, pues, de un asunto no incluido en el orden del día de la correspondiente sesión plenaria. Así, el art. 91.4 ROF indica que:

• “En las sesiones ordinarias, concluido el examen de los asuntos incluidos en el orden del día y antes de pasar al turno de ruegos y preguntas, el Presidente preguntará si algún grupo político desea someter a la consideración del Pleno por razones de urgencia, algún asunto no comprendido en el Orden del día que acompañaba a la convocatoria y que no tenga cabida en el punto de ruegos y preguntas. Si así fuere, el Portavoz del grupo proponente justificará la urgencia de la moción y el Pleno votará, acto seguido, sobre la procedencia de su debate. Si el resultado de la votación fuera positivo se seguirá el procedimiento previsto en el artículo 93 y siguientes de este Reglamento.”

Pero efectivamente, como indica el consultante, el acuerdo del pleno del ayuntamiento no puede suprimir la tramitación y documentación que establece la ley, por lo que si el contenido del acuerdo de la moción exigía una documentación necesaria y no consta en el expediente, el acuerdo adoptado sería nulo de pleno derecho porque el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, establece que son nulos los actos de las Administraciones Públicas “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”.

Añadiendo el art. 47.2 LPACAP que también serán nulas de pleno derecho “las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.

Por tanto, el acto incurriría en causa de nulidad, en primer lugar, porque para la formación de la voluntad de los órganos colegiados éstos deben tener a su alcance toda la información necesaria y, en segundo lugar, porque al tratarse de una disposición administrativa con rango reglamentario debe realizarse la tramitación prevista en la Ley, aunque respecto de la tramitación anterior al acuerdo plenario las sentencias de los tribunales no determinan una nulidad absoluta.

La norma incluye entre la documentación que debe constar en todo expediente de modificación de la ordenanza fiscal de una tasa, que se acompañe un informe técnico económico; así, el art. 25 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, dispone que “los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquellos, respectivamente. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo”.

Este precepto es una consecuencia de lo previsto en el art. 24.2 TRLRHL, que prohíbe que el importe de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad excedan del coste del servicio o del valor de la prestación recibida. Por ello, en el expediente hay que acreditar que las previsiones de los ingresos procedentes de la tasa que se pretende implantar o modificar no exceden del coste de la actividad o del servicio.

En tal sentido se recoge en las consultas siguientes:

• - Necesidad de informe económico-financiero para realizar modificación de ordenanzas fiscales de tasas.

• - Aprobación de ordenanza fiscal sin informe técnico-económico: ¿procede su derogación o declarar la nulidad de la misma? ¿Debe el Ayuntamiento actuar de oficio?

Así, la Sentencia del TS de 13 de diciembre de 2016 considera que:

• “La exigencia de Memoria económico-financiera o informe técnico-económico (…) es constante en nuestra jurisprudencia, valiendo por toda ellas, las Sentencias de (…), en las que claramente se mantiene que la ausencia o insuficiencia de este tipo de documentos da lugar a la nulidad de la Ordenanza.

• No podía ser de otra manera, pues como se ha recordado en la Sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2010 (recurso de casación número 5403/2005), la exigencia de Informe técnico-económico o Memoria económico-financiera que reclama la Ley «constituye ‘un medio de garantizar, justificar (el ente impositor) y controlar (el sujeto pasivo) que el principio de equivalencia se respeta, y, por ende, para evitar la indefensión del administrado ante actuaciones administrativas arbitrarias’ (…).»

• Por otra parte, en la Sentencia de 19 de diciembre de 2007 (recurso de casación 3164/2002) dijimos también; «Resultan evidentes las dificultades que en algunos supuestos pueden plantearse, al elaborar los estudios económicos justificativos, especialmente en el caso de pequeños municipios. Así lo hemos expuesto en alguna ocasión anterior y así lo ratificamos ahora, pero de lo que se trata, en todo caso, es de ‘de huir de la arbitrariedad y de evitar la indefensión de los contribuyentes, que son frecuentemente la parte débil e indefensa de la relación jurídico-tributaria’. (…).»”

Por su parte, la Sentencia del TS de 19 de julio de 2016 considera que:

• “Sobre la importancia del estudio económico financiero ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala, habiendo declarado que la ausencia formal del documento así como la insuficiente justificación de los valores de mercado de referencia que justifique el importe de la exacción supone un vicio de nulidad que afecta tanto a la propia Ordenanza como a las liquidaciones giradas en su aplicación (…).

• También el Tribunal Constitucional, en la sentencia núm. 233/1999, de 13 de Diciembre, en relación con esta exacción, pero bajo la forma de precio público, afirmó la obligación de los entes públicos de justificar el establecimiento del mismo, previa la necesaria Memoria económico-financiera, al declarar en su fundamento de Derecho 19 que «tanto el valor de mercado como la utilidad constituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración Local tiene necesariamente que acudir a la hora de determinar el importe de los precios públicos por la ocupación del dominio público.

• Ciertamente, el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero no es dudoso que tales variables y, por tanto, tales magnitudes, no son el resultado de una decisión antojadiza, caprichosa, en definitiva arbitraria, del ente público».

• La conclusión que se impone, alcanzada de forma constante por la jurisprudencia de esta Sala, es la que la tasa debe adoptarse a la vista del informe técnico- económico, con el que debe guardar la imprescindible coherencia, debiendo aquél poner de manifiesto el valor de mercado.”

En el mismo sentido, la Sentencia del TS de 26 de abril de 2017 dispone que:

• “…los informes técnico-económicos no son simples requisitos formales sino requisitos esenciales que han de preceder siempre a los acuerdos de aprobación de las ordenanzas fiscales reguladoras de las tasas, determinando su omisión la nulidad de aquellos acuerdos al no permitir esa omisión el control del cumplimiento del límite global del coste del servicio o actividad y del principio de reserva de ley, la relación existente entre cuantía de la tasa y costes provocados al ente público y el respeto de la capacidad económica de los administrados, bien entendido que la omisión no viene determinada sólo por la total inexistencia de unos documentos calificados como tales informes sino también por la falta de un mínimo rigor en el planteamiento y formulación de los mismos. El vicio procedimental denunciado es motivo de nulidad de pleno derecho, por aplicación del art. 62.2 de la Ley 30/1992. Y ello es lógico si se tiene en cuenta que el informe técnico económico es esencial en la formación de la voluntad de los órganos.”

Como se puede observar, existe una jurisprudencia constante que considera que el informe económico-financiero es imprescindible en el expediente y debe ser congruente con la modificación de la ordenanza fiscal, so pena de incurrir en nulidad de la ordenanza, que es lo que ha ocurrido si en la moción no se acompaña el informe técnico económico y los demás informes que correspondan.

Recordemos también que el art. 172.1 ROF exige que “en los expedientes informará el Jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos, exponiendo los antecedentes y disposiciones legales o reglamentarias en que funde su criterio”. Y el art. 5.2.a) del RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional -RJFHN-, atribuye a la tesorería municipal la jefatura de los servicios de gestión de ingresos.

Y, en segundo lugar, debe realizarse la tramitación correspondiente; actualmente existen dos tramitaciones: una que debe realizarse, en principio, con anterioridad a la adopción del acuerdo, y otra con posterioridad.

Con anterioridad a la adopción del acuerdo cabe señalar la aplicabilidad del art. 133 LPACAP que, como se recoge en la Sentencia del TC de 24 de mayo de 2018:

• “El artículo 133 regula específicamente dos consultas con el fin de proporcionar a los destinatarios de la iniciativa la «posibilidad de emitir su opinión», previo acceso a «los documentos necesarios», que serán «claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia» (apartado tercero). Se afirman como obligatorias salvo en el caso de «normas presupuestarias u organizativas» o cuando concurran «razones graves de interés público que lo justifiquen» (apartado cuarto, primer párrafo).

• Una es la consulta a través del portal web previa a la redacción del borrador de ley o reglamento para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones representativas potencialmente afectados acerca de los problemas que la iniciativa pretende solucionar, su necesidad, oportunidad y objetivos, así como otras posibles respuestas (apartado primero). Podrá prescindirse de ella en los casos citados y, además, si así lo prevé el régimen de tramitación urgente que resulte de aplicación y cuando la propuesta carezca de impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a sus destinatarios o regule aspectos parciales de una materia (apartados primero y cuarto, segundo párrafo).

• La segunda consiste en la publicación del texto ya redactado en el portal web correspondiente a fin de dar audiencia a los ciudadanos afectados y conseguir cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades (apartado segundo, primer inciso).”

Y concretamente sobre la modificación de las ordenanzas fiscales, el Informe de la DGT de 10 de enero de 2018, relativo al impacto de la LPACAP en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales, concluye que dado que supone una regulación de aspectos parciales de la materia, claramente se observa que el único trámite al que se refiere la norma por este motivo es el de la consulta pública (art. 133.1 LPACAP) y no el de la audiencia e información pública (art. 133.2 LPACAP), por lo que éste debe realizarse aunque se trate de la modificación de una ordenanza fiscal.

Pero tenemos que citar también que la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 14 de junio de 2018, al analizar el incumplimiento del requisito de participación ciudadana en la elaboración de la ordenanza fiscal, entiende que:

• “La ausencia de dicho trámite de información pública no puede considerarse como causa de nulidad de pleno derecho de la Ordenanza, al tener meros efectos internos de preparación de la redacción de proyectos de Ordenanzas, no teniendo que ser las opiniones que se manifestasen ni admitidas ni siquiera contestadas, careciendo de efecto vinculante alguno, sin perjuicio de que la actividad regulada no tiene impacto significativo en la actividad económica dada que se trata de una tasa por servicios que ya se venían prestando y abonando por los vecinos en su calidad de usuarios de los distintos servicios.”

En el mismo sentido se manifiesta el TSJ Asturias en su Sentencia de 28 de enero de 2019, al entender que:

• “Respecto a la falta del trámite de Audiencia e Información Pública (art. 133.2 LPAC), ha de indicarse que el trámite legalmente exigible para el caso aquí examinado es el previsto en los arts. 49 de la LBRL y 17 del TRLHL, el cual ha sido observado por el Ayuntamiento de Oviedo, tal y como se desprende del examen de la documentación obrante a los folios 430 a 449 del Expediente Administrativo.”

También en el mismo sentido se pronuncia el TSJ Galicia en su Sentencia de 14 de febrero de 2020, al considerar que:

• “Ciertamente, según informe de la Dirección General de Tributos de 19 de enero de 2018, sobre el impacto de la Ley 39/2015 en el procedimiento de aprobación de las ordenanzas fiscales, el trámite de consulta previa establecido en el artículo 133 de la Ley 39/2015, en la medida en que no tiene equivalente en el TRLRHL, dado el carácter ex novo del mismo, no puede considerarse incluido en el trámite de participación ciudadana regulado en el artículo 17 del TRLRHL, pues son dos trámites distintos y que se realizan en dos momentos y formas diferentes, por lo que se concluye que en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales debe incluirse el trámite de consulta pública previa regulado en el artículo 133 de la Ley 39/2015. Ahora bien, en el propio informe se excluye dicho trámite, al amparo del apartado 4, para los casos de modificación de una ordenanza fiscal ya aprobada con anterioridad, por tratarse de una regulación parcial de la materia. Criterio que sería aplicable al caso de autos en el que se siguió el procedimiento del artículo 17 TRLHL que, desde luego, colma la finalidad de participación ciudadana que inspira los trámites previstos en la LPAC ex novo, por lo que su omisión en ningún caso sería merecedora de una consecuencia como la postulada por la sociedad demandante: la nulidad de pleno derecho de la modificación operada...”.

Conclusiones

1ª. La modificación de la ordenanza fiscal aprobada mediante moción por el pleno de la corporación sin documentación alguna es nula de pleno derecho, porque carece, entre otros, del informe técnico económico que es imprescindible y cuya ausencia determina la nulidad de la ordenanza fiscal.

2ª. Siendo necesaria la audiencia pública en los términos del art. 133.2 LPACAP para la modificación de la ordenanza fiscal, sin embargo, su ausencia no determina una nulidad de pleno derecho.