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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Este ayuntamiento ha finalizado el proceso de licitación del contrato de servicios de recogida, transporte de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria, tratándose de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada.
Durante el plazo existente al efecto, por una de las mercantiles licitadoras no adjudicataria se ha interpuesto recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de adjudicación.
Lo fundamentan en diversos motivos y en uno de ellos solicitan la nulidad del procedimiento por ausencia de la publicación del anuncio de licitación en el DOUE.
El pliego de cláusulas administrativas particulares, lógicamente, contempla la obligación de realizar esa publicación, así como el acuerdo de aprobación del expediente.
Hasta la comunicación recibida de interposición del recurso no se había detectado que, efectivamente, se ha omitido la referida publicación a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público. En la configuración de la carátula del expediente sí se señalaba que el contrato era SARA, pero incomprensiblemente, por error, no utilizamos la pestaña correspondiente de la aplicación y no se cursó la publicación previa en el referido DOUE.
Partiendo del reconocimiento de la gravedad de la omisión producida por el error reseñado, consideran factible poder defender que no cabe que se resuelva la nulidad del procedimiento tal y como contempla el art. 39.2.c) LCSP 2017, al no haberse producido indefensión a los tres licitadores participantes, que no han alegado nada durante todo el procedimiento, que se ha seguido el procedimiento abierto exigido, y que se ha realizado la correspondiente publicación en la Plataforma de Contratación que ha permitido tramitar correctamente la licitación.
Se interesa la aportación de posible jurisprudencia del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o de otro orden, que permita defender la validez de la adjudicación del contrato, en el informe que ha de remitirse al Tribunal.
El art. 135.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, indica lo siguiente:
Por lo tanto, resulta claro que los anuncios de licitación de los contratos sujetos a regulación armonizada deberán publicarse, además, en el -DOUE-, y antes que en el perfil de contratante. No obstante, podrán publicarse en el mencionado Perfil si en 48 horas a partir del envío del anuncio a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea no se ha recibido confirmación de la publicación; pero, en cualquier caso y sin excepciones, el envío al DOUE debe preceder a la publicación del anuncio por cualquier otro medio.
De todo lo anterior es necesario dejar constancia en el expediente; es decir, se dejará constancia del momento del envío del anuncio mediante la confirmación de la oficina de publicaciones de la recepción del mismo. La misma oficina de publicaciones confirmará la publicación del anuncio, de lo que también habrá de dejarse constancia en el expediente, así como del momento de la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante, en este caso, mediante el dispositivo de sellado de tiempo que se establece en el art. 63.7 LCSP 2017.
Por su parte, el art.39.1 de la LCSP 2017 prevé que son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-.
Partiendo de dicha premisa, el art. 39.2 LPACAP señala que serán igualmente nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra, entre otras, alguna de las causas siguientes:
Señalando el art. 40 LCSP 2017 que son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con lo establecido en el art. 48 LPACAP.
En el caso que nos ocupa, según los datos puestos a nuestra disposición, y ante la falta de publicación en el DOUE de un contrato sujeto a regulación armonizada, nos encontramos ante una omisión constitutiva de nulidad radical o de pleno derecho, debiéndose acordarse la anulación del procedimiento de contratación, que deberá retrotraerse al momento inmediatamente anterior la realización de las publicaciones, para llevarse a cabo en todos los medios exigidos en la Ley.
A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que el art. 152.4 LCSP 2017 prevé que el desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa, de manera que el desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación. En ese sentido, el art. 152.2 LCSP 2017 prevé que la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrá acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización.
Al respecto, hay que destacar la Resolución 816/2017, de 22 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (EDD 2017/222599), que indica que “cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada, la licitación deberá publicarse, además, en el 'Diario Oficial de la Unión Europea, sin que en este caso la publicidad efectuada en los diarios oficiales autonómicos o provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en el 'Boletín Oficial del Estado'."
La falta de publicación en el DOUE de un contrato sujeto a regulación armonizada es una omisión constitutiva de nulidad radical o de pleno derecho conforme al art. 37.1.a) TRLCSP, con arreglo al cual los contratos sujetos a regulación armonizada son nulos "cuando el contrato se haya adjudicado sin cumplir previamente con el requisito de publicación del anuncio de licitación en el 'Diario Oficial de la Unión Europea', en aquellos casos en los que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 142".
Finalmente, en el supuesto planteado, hay que tener en cuenta el art. 48 LCSP 2017, que señala que podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso, teniendo en cuenta que tal interés ha de ser propio e ir más allá de una actuación orientada a la mera defensa de la legalidad.
Y el art. 50 LCSP 2017, respecto a la interposición de recurso contra los pliegos, en cuanto a la admisión o no del mismo en función de que el licitador hubiera presentado oferta. Así, no es posible presentar una oferta y posteriormente recurrir el pliego, lo que da lugar a la inadmisión del recurso, siguiendo la resolución del TARC 1056/2019 de 23 septiembre de 2019 (EDD 2019/34451). Por otro lado, la resolución del TARC 728/2019 de 27 junio de 2019 (EDD 2019/32743) distingue entre “el licitador recurrente y el recurrente licitador”.
Si bien y siguiendo la Resolución 816/2017 ya reseñada, “es doctrina reiterada de este Tribunal (por todas, Resoluciones 255/2015, de 23 de marzo, 931/2014, de 18 de diciembre, 502/2013, de 14 de noviembre) la que sostiene que los pliegos son la ley del contrato, que una vez aprobados obligan tanto a los licitadores como a la Administración que los aprueba, y que la falta de impugnación en plazo de los pliegos impide a los interesados cuestionar a posteriori su contenido, debiendo inadmitirse, por extemporáneos, los motivos de recurso que planteen la ilegalidad de unos pliegos que no se recurrieron en tiempo y forma, salvo que se aprecie que los mismos están incursos en alguna causa de nulidad radical, en cuyo caso el Tribunal sí podrá entrar a conocer del recurso interpuesto: "la falta de impugnación en plazo de los Pliegos obliga a los recurrentes, en virtud del principio de prohibición de actuación contraria a sus propios actos (venire contra factum propium non valet), a pasar por su contenido, con la única excepción de que se aprecie la concurrencia de causa de nulidad radical en los Pliegos (Resoluciones 241/2012, de 31 de octubre, y 83/2014, de 5 de febrero, entre otras), con el carácter excepcional que caracteriza a la nulidad radical y con la interpretación restrictiva de que la misma ha de ser objeto (por todas, Resoluciones 502/2013, de 14 de noviembre, o 931/2014, de 18 de diciembre). Siguiendo en este punto al Consejo de Estado (Dictamen 6/97, de 17 de abril), 'los vicios de nulidad radical recogidos en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (o de cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretación estricta, por su reconocido carácter excepcional. Podría decirse que dentro de la teoría de la invalidez de los actos la nulidad radical es la excepción y la anulabilidad la regla general'."
Concurriendo causa de nulidad radical, la falta de impugnación en plazo de los pliegos, o de cualquier acuerdo en ejecución de los mismos, no impide, conforme a la doctrina expuesta, entrar a conocer de los motivos de recurso que se han formulado contra los mismos.
1ª. Los anuncios de licitación de los contratos sujetos a regulación armonizada deben publicarse en el DOUE, antes que en el Perfil de Contratante. Podrán publicarse los anuncios de licitación en el perfil de contratante si en 48 horas a partir del envío del anuncio a la oficina de publicaciones de la Unión Europea no se ha recibido confirmación de tal publicación. En cualquier caso y sin excepciones, el envío al DOUE debe preceder a la publicación del anuncio por cualquier otro medio. De todo lo anterior habrá de dejarse constancia en el expediente.
2ª. El art. 39 LCSP 2017 señala que serán nulos de pleno derecho los contratos celebrados por poderes adjudicadores en los que concurra, entre otras, la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la plataforma de contratación del sector público o en los servicios de información similares de las comunidades autónomas, en el Diario Oficial de la Unión Europea o en el medio de publicidad en que sea preceptivo, de conformidad con el art. 135 LCSP 2017.
3ª. Por tanto, en el supuesto planteado, la falta de publicación en el DOUE de un contrato sujeto a regulación armonizada, supone una omisión constitutiva de nulidad radical o de pleno derecho. Procediendo la retroacción de las actuaciones al momento en el que debió llevarse a cabo la citada publicación o el desistimiento del procedimiento fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa, de manera que el desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.
4ª. Por último y en cuanto a la legitimación del licitador para interponer el recurso especial en materia de contratación, es doctrina reiterada la que sostiene que los pliegos son la ley del contrato, que una vez aprobados obligan tanto a los licitadores como a la Administración que los aprueba, y que la falta de impugnación en plazo de los pliegos impide a los interesados cuestionar a posteriori su contenido, debiendo inadmitirse, por extemporáneos, los motivos de recurso que planteen la ilegalidad de unos pliegos que no se recurrieron en tiempo y forma, salvo que se aprecie que los mismos (o los actos derivados en aplicación de los mismos) están incursos en alguna causa de nulidad radical, en cuyo caso el Tribunal sí podrá entrar a conocer del recurso interpuesto.