Nuevos contratos temporales al amparo del RD-ley 32/2021: bolsas de empleo temporal. Problemas y posibles soluciones

Planteamiento

El ayuntamiento, que no dispone de RPT, ha venido manteniendo la costumbre de sacar anualmente bolsas de trabajo con su correspondiente proceso selectivo para cubrir temporalmente determinadas plazas mediante contratos de obra o servicio determinado. Se verificaban por 6 meses y otros se verificaban por un año.

Ahora en enero hemos contratado 6 personas para el servicio de ayuda a domicilio mediante bolsa de trabajo. Con la reforma del ET por RD-ley 32/2021, no se pueden hacer contratos de obra o servicio determinado por una duración superior a 6 meses y en las bases de la bolsa se establecía que los contratos se verificarían por 1 año. ¿Tendrían que hacerse por 6 meses nada más no puesto que así lo dice la legislación?

Se está planteando qué hacer con todas esas plazas, si crear las plazas o externalizar los servicios.

Actualmente estas plazas aparecen en plantilla como personal laboral temporal. ¿Cuál sería el procedimiento a seguir? ¿Habría que aprobar una RPT y crear esas plazas? ¿O se entienden que ya están creadas porque se han sacado anualmente bolsas de trabajo? ¿Cómo se podría regularizar la situación? ¿Qué pasaría con las que hay actualmente cubriendo esas plazas y el contrato se acabe en seis meses? ¿Podríamos hacer uso de esa bolsa de trabajo? ¿Qué tipo de contrato habría que hacerles puesto que el de obra o servicio desaparece?

Si se crean las plazas, ¿cuándo se puede sacar a OEP? ¿Cuales serían cronológicamente hablando los trámites administrativos a seguir? Si hiciera falta aprobar una RPT, teniendo en cuenta que el ayuntamiento no cuenta con respresentación sindical ¿la RPT no se negociaría?

Si el ayuntamiento decidiera externalizar todos los servicios, ¿tendrían que amortizarse esas plazas porque, con el paso del tiempo, se entienden puestos estructurales y, por tanto, creados tras sacar anualmente bolsas de trabajo? ¿O se podría proceder a la extinción del contrato laboral de estas personas y directamente licitar un contrato menor con una empresa durante un año y luego ir preparando la licitación mientras tanto?

Respuesta

La reforma laboral recientemente convalidada por el Congreso de los Diputados va a poner en jaque algunas prácticas de empleo de los ayuntamientos, sobre todo medianos y pequeños, como las bolsas temporales de empleo rotativas, ya que resulta clara la voluntad del legislador de apostar por el empleo estable indefinido.

Sobre la primera cuestión planteada, sin ninguna duda, prima lo establecido en el RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, sobre lo establecido en cualquier norma reglamentaria o pactada o un acto administrativo (las convocatorias de acceso tienen este carácter) en aplicación del principio de jerarquía normativa y de modernidad.

La segunda cuestión a decidir es si consideran que la forma de gestión óptima es la directa, con personal propio estable, o la gestión indirecta, externalizando el servicio. Jurídicamente son posibles ambas, aunque la gestión directa tiene un conjunto de problemas comenzando por la reflexión de que estamos ante una competencia delegada por la comunidad autónoma.

La decisión deben valorarla ustedes, pero nuestra recomendación es que opten por la gestión externa, mucho más ágil, lo que no obsta a que incluyan la prevención de respetar las condiciones laborales tal y como dispone el art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, en relación con el art. 44 ET/15.Aunque no les ocultamos que existen dudas sobre la aplicación de la subrogación o sucesión a esta actividad, salvo que exista transmisión de algún elemento patrimonial (vehículos, instrumentos para movilidad).

Si deciden la gestión directa, deberían iniciar urgentemente la creación de las plazas estructurales en el ayuntamiento, lo que implica incluirlas en la plantilla, lo que debe tramitarse como una modificación presupuestaria de competencia del pleno, de conformidad con el art. 126.3 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL-. Asimismo, deben identificarlas en la RPT con un número al tener naturaleza estructural. Y proceder a su cobertura interina por vacante. La Disp. Adic. 4ª del RD-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, dispone que:

• “Igualmente se podrán suscribir contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.”

Lo que es corroborado por el art. 4 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, más allá de adaptar el nombre (sustitución, en lugar de interinidad) y que señala que:

• “En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.”

Ahora bien, la Sentencia del TS de 28 junio de 2021, nos recuerda que esta duración no puede ser ilimitada y la fija en tres años (plazo establecido en el art. 70 TREBEP para la ejecución de la OEP), o se produciría una situación de abuso de la temporalidad que implicaría la consideración de indefinido no fijo.

Contestando a las cuestiones planteadas, sería posible utilizar la bolsa vigente por estricto orden, y en nuestra opinión, el contrato sería el de interinidad por vacante (o el nuevo de sustitución) por un plazo máximo de tres años en el que, si resulta posible como veremos, deben realizar el proceso selectivo para su fijeza (o iniciarlo al menos, y seguir un procedimiento diligente).

Pero el acceso estable al empleo público está limitado por la tasa de reposición de efectivos prevista anualmente en la correspondiente ley de presupuestos. En 2022, el art. 20 de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 -LPGE 2022-. Aun siendo posible, el proceso debe finalizar en tres años como hemos indicado, o deberían cesar.

Si pueden acreditar que las mismas plazas, de forma rotativa pero ininterrumpida, aún con pequeñas interrupciones hasta el nuevo contrato, han estado ocupadas tres años antes del 31/12/2020, podrían incluirse en el turno adicional de estabilización previsto en el art. 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que deben aprobar y publicar antes del 01/06/2022. En este caso, el proceso debe finalizar antes del 31/12/2024.

Pueden tramitar de forma simultánea la OEP y la inclusión de los puestos en la plantilla y RPT o anexo presupuestario. Esto deben negociarlo en la MGN, y en ausencia de representación sindical, pueden bien hacerlo directamente con los trabajadores, bien llamar a los sindicatos más representativos estatales y autonómicos de los servicios públicos.

Si deciden externalizar los servicios, la dotación presupuestaria debe existir hasta el momento de la externalización. También deben ser ágiles en su tramitación, puesto que los contratos de obra o servicio o de acumulación de tareas únicamente pueden realizarse hasta el 30/03/2022 y por una duración máxima de 6 meses. Transcurrido este plazo, ya no podrán realizar este tipo de contratos, y deberían realizar preceptivamente el de sustitución por vacante (para lo que resulta necesario que el puesto exista en la plantilla y RPT).

Si optan por lo previsto en el art. 130 LCSP 2017, el personal contratado se subrogaría en la nueva empresa en el mismo tipo de contrato y resto de condiciones laborales.

También resulta posible la solución indicada por ustedes: mantener a los trabajadores temporales hasta la extinción de sus contratos. Y compaginar diferentes modalidades de contratos de servicios (menor, abreviado super simplificado) hasta la adjudicación del contrato global.

En función de la redacción concreta que tengan los contratos de trabajo, podría ser posible su rescisión anticipada por la externalización del servicio puesto que la contratación laboral temporal se realiza por motivos de urgencia y necesidad (art. 11.3 TREBEP y art. 20 LPGE 2022). Aunque si el contrato tiene un plazo de duración determinado, y no incluye expresamente esta causa de finalización, no les recomendamos que utilicen esta posibilidad.

Una vez extinguidos los contratos laborales, lo lógico es que amorticen los puestos temporales.

Finalmente, recomendamos la lectura de las siguientes consultas relacionadas:

• - Sistema de acceso de personal laboral temporal de corta duración en el ayuntamiento

• - Articulación por el ayuntamiento de los contratos laborales temporales vinculados a subvenciones tras la reforma del art. 15 ET por RD-ley 32/2021

• - Cuestiones sobre los procesos de estabilización de la Ley 20/2021 en el ayuntamiento: concepto de interrupción, bolsas de empleo temporales rotatorias, composición de la MGN y emisión del certificado de plazas estructurales

• - Diferencia entre la RPT, plantilla de personal y anexo presupuestario

• - Castilla y León. Órgano municipal competente para elección entre readmisión o indemnización de empleado por imposición judicial. Aprobación de Catálogo de Puestos en ausencia de representantes sindicales

Conclusiones

1ª. Sobre la primera cuestión planteada, sin ninguna duda, prima lo establecido en el ET/15 o cualquier norma con rango de Ley, sobre lo establecido en cualquier norma reglamentaria o pactada o un acto administrativo (las convocatorias de acceso tienen este carácter) en aplicación del principio de jerarquía normativa y de modernidad.

2ª. Resulta posible utilizar la bolsa vigente por estricto orden, y en nuestra opinión, el contrato sería el de interinidad por vacante (o el nuevo de sustitución) por un plazo máximo de tres años en el que deben realizar el proceso selectivo para su fijeza (o iniciarlo al menos, y seguir un procedimiento diligente), si es posible de acuerdo con la LPGE anual y el cálculo de la tasa de reposición de efectivos.

3ª. Si pueden acreditar que las mismas plazas, de forma rotativa pero ininterrumpida, aún con pequeñas interrupciones hasta el nuevo contrato, han estado ocupadas tres años antes del 31/12/2020, podrían incluirse en el turno adicional de estabilización previsto en el art. 2 de la Ley 20/2021. En este caso, el proceso debe finalizar antes del 31/12/2024.

Pueden tramitar de forma simultánea la OEP y la inclusión de los puestos en la plantilla y RPT o anexo presupuestario. Esto será necesario para aprobar las bases de la convocatoria, y para los posibles contratos interinos de sustitución por vacante.

Esto deben negociarlo en la MGN, y en ausencia de representación sindical, pueden bien hacerlo directamente con los trabajadores, bien llamar a los sindicatos más representativos estatales y autonómicos de los servicios públicos.

4ª. Si deciden externalizar los servicios, la dotación presupuestaria debe existir hasta el momento de la externalización. También deben ser ágiles en su tramitación, puesto que los contratos de obra o servicio o de acumulación de tareas únicamente pueden realizarse hasta el 30/03/2022 y por una duración máxima de 6 meses. Transcurrido este plazo, ya no podrán realizar este tipo de contratos, y deberían realizar preceptivamente el de sustitución por vacante.

Si optan por lo previsto en el art. 130 LCSP 2017, el personal contratado se subrogaría en la nueva empresa en el mismo tipo de contrato y resto de condiciones laborales.

5ª. También resulta posible mantener a los trabajadores temporales hasta la extinción de sus contratos. Y compaginar diferentes modalidades de contratos de servicios (menor, abreviado super simplificado) hasta la adjudicación del contrato global.

6ª. En función de la redacción concreta que tengan los contratos de trabajo, podría ser posible su rescisión anticipada por la externalización del servicio puesto que la contratación laboral temporal se realiza por motivos de urgencia y necesidad. Pero si el contrato tiene un plazo de duración determinado, y no incluye expresamente esta causa de finalización, no les recomendamos que utilicen esta posibilidad.

7ª. Una vez extinguidos los contratos laborales, lo lógico es que amorticen los puestos temporales.