Naturaleza del acuerdo para el establecimiento de parques eólicos en el término municipal, suscrito entre un ayuntamiento y una entidad privada

Planteamiento

En el año 2002 una mercantil firmó un convenio con la entidad local. La mercantil realizaba estudios sobre el potencial eólico y negociaba acuerdos de ocupación con los propietarios de los terrenos particulares tendentes a determinar la posible instalación de un parque o parque eólicos en el término municipal. El objeto del convenio era establecer las condiciones de colaboración mutua entre el ayuntamiento y la mercantil para en condiciones de viento adecuadas, instalar un parque eólico. La mercantil realizaría estudios de viento y, una vez realizados tales estudios, definiría los terrenos que a consideración de los técnicos de la empresa fuesen de interés eólico en el término municipal.

En orden de facilitar lo anteriormente expuesto, el ayuntamiento facilitaría en la medida de sus posibilidades las instalaciones e información necesarias para el desarrollo de dicho proyecto eólico y colaboraría si fuere preciso entre la mercantil y la propiedad de los terrenos para conseguir acuerdos satisfactorios para la instalación y funcionamiento del parque eólico. La mercantil, dando cumplimiento a su ideal de contribuir en la medida de lo razonable al desarrollo de aquellos municipios en cuyo término se instalan parques eólicos y para el caso de que dichos parques lleguen a construirse y se pongan en funcionamiento, se comprometía con el ayuntamiento a ceder para su gasto en fines de interés social la cantidad de un 0,4% de la producción bruta del parque o parques eólicos ubicados en el término municipal y mientras estuvieran en funcionamiento.

El ayuntamiento apoyaría en la medida de sus posibilidades las gestiones de la mercantil ante cualquier administración para facilitar las autorizaciones administrativas necesarias para la instalación y funcionamiento del parque eólico y sus instalaciones accesorias. Así mismo, el ayuntamiento otorgaría las Licencias que sean necesarias y de su competencia. El convenio estaría vigente durante el plazo antes establecido de estudios meteorológicos y para el caso de existencia de potencial eólico durante la explotación del parque/s eólicos.

Quisiera conocer la opinión autorizada de su editorial para ver si tiene este documento naturaleza de convenio del art. 47 LRJSP y si existiese jurisprudencia al respecto.

Respuesta

Por primera vez en nuestro derecho con carácter general se incluye una regulación del convenio, obligatoria en todos los ámbitos territoriales del Estado y para todo tipo de convenio, a partir de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, a través de los arts. 47 a 53 LRJSP.

De esta regulación conviene destacar lo siguiente: según el art. 47 LRJSP , son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las administraciones públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común. Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público. Hay convenio si, concurriendo todas las condiciones, el objeto no fuera contractual y también puede formalizarse un convenio, si siendo el objeto contractual, falta una nota esencial de la definición del contrato, como puede ser la onerosidad.

La suscripción de convenios deberá mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

En relación a la tipología de convenios de colaboración, el apartado 2 de dicho art. 47 LRJSP prevé la posibilidad de suscripción de “Convenios firmados entre una Administración Pública u organismo o entidad de derecho público y un sujeto de Derecho privado”.

Atendiendo al objeto del convenio a que se alude en la consulta, en principio parece responder a la naturaleza de convenio entre una administración y un sujeto privado.

El ayuntamiento asume como obligaciones facilitar en la medida de sus posibilidades las instalaciones e información necesarias para el desarrollo del proyecto eólico que promueve la mercantil, y colaborar si fuere preciso entre esta y la propiedad de los terrenos para conseguir acuerdos satisfactorios para la instalación y funcionamiento del parque eólico, apoyando en la medida de sus posibilidades las gestiones de la mercantil ante cualquier administración para facilitar las autorizaciones administrativas necesarias para la instalación y funcionamiento, y otorgar las licencias que sean necesarias y de su competencia. En la medida que no se comprometen las potestades públicas del ayuntamiento con dichas obligaciones, pues la realización de las mismas debe ser “en la medida de sus posibilidades”, y se debe entender por tanto que con respeto a la legalidad vigente, debiendo cumplirse todos los requisitos legales para la concesión de licencias, ello no comprometería su actuación como administración pública, y pueden entenderse admisibles.

De otro lado, en cuanto a la cesión que realiza la mercantil a favor del ayuntamiento para su gasto en fines de interés social, se deduce del convenio que dicha administración no tiene que efectuar ninguna contraprestación a cambio.

El Dictamen de la Abogacía del Estado número 6/2006, EDD 502954, considera (en relación con las diferencias entre convenio de colaboración y contrato administrativo) que es característica del convenio la consecución de un fin común a las partes que lo acuerdan sin que exista contraposición de intereses económicos o de otro tipo entre ellas, comprometiéndose para ello a poner en común medios personales o materiales, e incluso el ejercicio de potestades administrativas. El contrato administrativo se caracteriza porque una de las partes se compromete a realizar una prestación a favor de la administración adjudicadora, normalmente a cambio de una contraprestación económica satisfecha a la empresa seleccionada o, en su caso, a ésta por el usuario de la obra o servicio.

Partiendo de la jurisprudencia comunitaria, puede sostenerse que la existencia de un precio de mercado es más bien un indicio de la existencia de un contrato. Entre otras, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2012, EDJ 287715, ha concluido que un contrato no deja de ser un contrato público por el mero hecho de que su retribución se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado. Pero también los convenios pueden establecer obligaciones y compromisos económicos asumidos por cada una de las partes; por ello, para determinar si estamos en presencia de un contrato, según el Informe 53/2010, de la JCCA del Estado, EDD 402933, relativo a la "Guía de la CNC sobre contratación pública y competencia", el criterio de la onerosidad debe complementarse con otros criterios, en particular con el del objeto de la prestación. Por ello puede afirmarse, de acuerdo con la JCCA, que una determinada actividad podrá catalogarse como convenio siempre que su objeto no coincida con el de los contratos regulados en la Ley de Contratos del Sector Público.

No se observa del contenido de dicho convenio que este tenga por objeto prestaciones propias de los contratos del sector público, según la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por lo que su naturaleza, y a la vista de los datos aportados en su consulta, sí se correspondería con la de un convenio.

Conclusiones

1ª. Según el art. 47 LRJSP , son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las administraciones públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común, sin que puedan tener por objeto prestaciones propias de los contratos.

2ª. El convenio sometido a consulta es un convenio del ayuntamiento con un ente privado (mercantil) que no tiene por objeto prestaciones propias de los contratos, con lo que su naturaleza sí se correspondería con la de un convenio de los arts. 47 y ss LRJSP .