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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00Con fecha 23 de enero de 2025, se lleva a cabo la formalización de un contrato de obras de reforma de edificio el cual se va a financiar con cargo a una subvención europea del Plan de Recuperación y Resiliencia. En el mes de mayo, la dirección facultativa de las obras plantea unas grietas en la estructura del edificio que hacen imposible la realización del proyecto tal y como estaba prevista (no se pueden demoler las anteriores escaleras para hacer unas nuevas y hay que dejar las antiguas y reforzar las mismas). Esta modificación no supone incremento de coste y no es perjudicial para el contratista ni aumenta los plazos de ejecución ya que se trata en realidad de realizar menos obra. Se mantienen reuniones con el redactor del proyecto, con la dirección facultativa, los técnicos del ayuntamiento y el contratista para llevar a cabo una modificación urgente pese a que no supone variación de ningún ámbito, estando todos de acuerdo en llevarlo a cabo a la mayor brevedad posible.
Como el órgano de contratación es el pleno, se lleva a cabo la aprobación urgente de la modificación no sustancial y obligatoria para el contratista y se notifica la misma a todas las partes, publicándola así mismo en la Plataforma de Contratación para General conocimiento.
Un mes después de esta notificación, el contratista interpone un recurso de reposición solicitando que se anule la modificación presentada por no haberse dado audiencia expresa de tres días para que alegue lo que considere conforme a su derecho indicando además que se suspende la ejecución de la modificación hasta en tanto en cuanto no esté aprobada la misma.
¿Es nula de pleno derecho la modificación por el mero hecho de que no se ha dado audiencia expresa? Aunque si tenían conocimiento de la modificación a través de distintas reuniones, correos electrónicos por parte del ayuntamiento y de la dirección facultativa.
¿O se entiende subsanado el trámite con la notificación o con las citadas reuniones ya que no se ha producido indefensión al contratista? Dada la premura de las fechas porque depende de una aprobación de subvención, ¿es más conveniente convocar un pleno extraordinario y dar audiencia por plazo de tres días y otro para ratificar la aprobación definitiva de la modificación o la audiencia puede ser realizada por un órgano distinto al de contratación? ¿Procedería la estimación en parte del recurso, desestimando la paralización de la ejecución de la modificación?
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dedica la Sección 3ª del Título I, Capítulo IV (art. 242) al procedimiento de modificación del contrato de obras. En concreto, el art. 242.4 dispone que, cuando el director facultativo “considere necesaria una modificación del proyecto y se cumplan los requisitos que a tal efecto regula esta Ley, recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciará con las siguientes actuaciones:
La audiencia del contratista tiene carácter preceptivo, pudiendo su ausencia dar lugar a la nulidad del acuerdo de modificación del contrato, si se considerara que nos encontramos ante un acto dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. La audiencia del contratista no es una simple formalidad, se trata de un requisito esencial en el procedimiento de modificación. Salvo que se hubiese recabado el consentimiento expreso del contratista para prescindir de audiencia (lo cual no ocurrió formalmente), la omisión de este trámite implicaría que el acto administrativo de modificación carece de validez. Aunque el contratista conociera informalmente los cambios (reuniones, correos, etc.), ello no sustituye a la audiencia legalmente prevista.
Se indica que el contratista tuvo conocimiento de la modificación y no sufrió indefensión real. Ciertamente, la falta de dicho trámite, como reclama el contratista, puede no ser suficiente en el supuesto consultado para declarar la nulidad de pleno derecho de la modificación. La mera omisión de un trámite, aunque fuera preceptivo, no constituye necesariamente por sí sola un vicio de nulidad de pleno derecho, como señala la reiterada jurisprudencia del TS, véase, por ejemplo, la sentencia de 18 mayo de 2020, la omisión del trámite de audiencia solo anula el acto si causa indefensión efectiva, lo cual no parece ser el caso aquí, dado el acuerdo previo y la participación del contratista. Las reuniones y notificaciones podrían ser interpretadas como cumplimiento del principio de audiencia, siempre que se pueda demostrar que el contratista tuvo oportunidad de alegar y no sufrió perjuicio.
No obstante, dada la urgencia, motivada por la dependencia de la aprobación de la subvención europea, y considerando el recurso del contratista, lo más prudente desde el punto de vista de la seguridad jurídica sería formalizar el trámite de audiencia en este momento. Dado que el órgano de contratación es el pleno, debería convocarse un pleno extraordinario para otorgar el plazo formal de audiencia y luego ratificar la modificación, reconociendo el error procedimental y anulando el acuerdo de modificación por falta de audiencia formal del contratista. Mientras se dicte el nuevo acuerdo de modificación, el contrato puede seguir ejecutándose, no procediendo estimar su suspensión por la presentación del recurso.
1ª. La audiencia previa del contratista en las modificaciones contractuales es un trámite esencial, según el art. 242.4 LCSP 2017.
2ª. La nulidad de pleno derecho no se produce automáticamente por la omisión del trámite de audiencia, salvo que haya generado indefensión real. La jurisprudencia exige valorar si el contratista tuvo conocimiento y posibilidad efectiva de participar en el procedimiento.
3ª. Para garantizar la seguridad jurídica ante un recurso y la urgencia derivada de una subvención, es recomendable subsanar el trámite mediante un nuevo acuerdo, otorgando audiencia formal al contratista por parte del órgano de contratación y ratificando la modificación.