Modificación de contrato de servicios a la baja por cancelación de fiestas patronales con motivo de la COVID-19: posibilidad y efectos

Planteamiento

Este ayuntamiento tiene suscrito un contrato de prestación de servicios que abarca los siguientes trabajos:

• a) Trabajos y servicios varios que permitan cubrir todas las necesidades de comunicación, publicaciones y prensa del ayuntamiento.

• b) Coordinación, redacción, traducción, edición, diseño, maquetación, impresión, gestión de la publicidad y distribución de la revista municipal.

• c) Diseño, aplicación gráfica y distribución de todo el material gráfico del ayuntamiento.

• d) Coordinación, redacción, traducción, edición, diseño, maquetación, impresión y gestión de la publicidad del programa oficial de fiestas.

El contrato se firma por una cantidad total con un desglose para cada uno de los puntos anteriores. El punto d) es por la realización del programa de fiestas y el ayuntamiento le abona una cantidad que el contratista ve aumentada por lo que le abonan los comercios que se publicitan en el programa.

Dada la situación actual de pandemia, el ayuntamiento ha decidido no celebrar fiestas patronales y, por tanto, no llevar a cabo el programa.

La empresa se niega porque dice que no solo pierde lo abonado por el ayuntamiento sino también lo abonado por los comercios.

¿Qué posibilidades tiene el ayuntamiento para no llevar a cabo esa parte del contrato dada la situación actual? ¿Tiene obligación de indemnizar al contratista y en qué cuantía?

Respuesta

El contrato de servicios se define en el art. 17 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, como “aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario”.

Concretamente y para el aspecto consultado, esto es, la “coordinación, redacción, traducción, edición, diseño, maquetación, impresión y gestión de la publicidad del programa oficial de fiestas”, se trata de un contrato de resultado, el programa de fiestas, con una remuneración concreta y determinada al efecto en el pliego, independientemente de lo que le abonen los comerciantes, que, de lo que se deduce, no aparece recogido en el propio contrato.

Si la remuneración derivada por los comercios estuviera reflejada en el pliego existiría vinculo contractual con la administración, pero se señala que es contrato de servicios y no de concesión de servicios.

La eliminación de esa parte del servicio implica una modificación del contrato no prevista en el pliego, por lo que hay que estar a lo previsto en el art. 205 LCSP 2017 (“Modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares: prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales”), sólo podrán realizarse cuando la modificación en cuestión se limite a:

• - Introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

• - Encuentre su justificación en alguno de los siguientes supuestos (en este caso no de manera cumulativa):

• • a) Prestaciones adicionales.

• • b) Circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

• • c) Modificaciones no sustanciales.

Analizando las diferentes posibles justificaciones, se establecen diferentes requisitos y límites:

• 1. Prestaciones adicionales:

• • a) Que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico.

• • b) Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50% de su precio inicial, IVA excluido.

• 2. Circunstancias sobrevenidas:

• • a) Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever. Las circunstancias sobrevenidas son aquellas que ocurren sin ser previsibles; son las que no podían esperarse en un principio porque se han producido por causas no previstas inicialmente. A pesar de tratarse de un concepto jurídico indeterminado parece evidente que la actual situación generada por la COVID-19 tiene encaje en este supuesto y que, por tanto, la supresión de las fiestas patronales implique la no realización del programa.

• • b) Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

• • c) Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50% de su precio inicial, IVA excluido.

• 3. Modificaciones no sustanciales. Se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial. Una modificación se considera sustancial cuando:

• • a) Introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente.

• • b) Altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial.

• • c) Amplíe de forma importante el ámbito del contrato, básicamente si supone una alteración del 10% del precio primitivo del contrato o el objeto de modificación se halla dentro del ámbito de otro contrato.

Por tanto, la supresión del programa tiene encaje en el art. 205.2.b): modificación de un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas.

El procedimiento es diferente en función de la cuantía propuesta para la modificación (art. 206 LCSP 2017):

• - Si no excede del 20% del precio primitivo del contrato, es obligatoria para el contratista.

• - Si excede de este límite y dado que no es obligatoria, la misma solo será acordada por el órgano de contratación previa conformidad por escrito del mismo, resolviéndose el contrato, en caso contrario.

Puesto que el importe de la edición del programa viene determinado en el pliego, se puede concretar el porcentaje de variación respecto al precio primitivo del contrato.

En cuanto a la posibilidad de indemnización, derivada de la modificación, nada está previsto legalmente al respecto. Habitualmente las modificaciones son al alza, pero la ley no diferencia entre modificaciones al alza o a la baja, por lo que si el art. 198 LCSP 2017 señala que “El contratista tendrá derecho al abono del precio convenido por la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato” y no realiza la prestación que implica la elaboración del programa de fiestas, no se le podrá abonar la parte correspondiente a la misma.

Supuesto diferente es que la modificación exceda del 20% del precio primitivo del contrato y el contratista no muestre su conformidad, en cuyo caso se debería efectuar la resolución del contrato. En este supuesto, en aplicación del art. 213.4,“el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista o este rechace la modificación contractual propuesta por la Administración al amparo del artículo 205”, por lo que tampoco procede indemnización.

El art. 197 establece que “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista”, por lo que tampoco corresponde indemnización por el importe que deja de percibir ya que el mismo se deriva de lo que “le abonan los comercios que se publicitan en el programa” y no del contrato. Pudo ser tenida en cuenta a la hora de formular la oferta pero el adjudicatario está vinculado por el contrato.

Conclusiones

1ª. La modificación de los contratos es posible, tanto al alza como a la baja.

2ª. En el supuesto de modificación a la baja, el contratista perderá el derecho al pago del precio por la prestación que se deja de realizar, sin que proceda indemnización.

3ª. En el supuesto que la modificación exceda del 20% del precio primitivo del contrato y la misma sea rechazada por el contratista, también pierde el derecho a indemnización.

4ª. La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista.

5ª. La supresión del programa tiene encaje en el art. 205.2.b) LCSP 2017: modificación de un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas.