Modificación de contrato de gestión de servicio público y restablecimiento de su equilibrio económico

Planteamiento

Este Ayuntamiento realizó contrato administrativo de concesión de la gestión del servicio público de abastecimiento de agua potable y alcantarillado en el año 2009, de conformidad con lo determinado en la Ley 30/2007, disponiéndose en una de las cláusulas (tanto del Pliego de condiciones administrativas como del propio contrato) que la duración del contrato será de 20 años, prorrogables (antes de la finalización del plazo establecido) mediante acuerdo expreso por períodos anuales o por el quinquenio restante, hasta un máximo de 25 años (duración total del contrato, incluidas las prórrogas).

Además, en otra de las cláusulas del Pliego se establecía que “el equilibrio económico se podrá restablecer: bien revisando la tarifa a pagar por los usuarios, bien modificando el canon concesional variable y periódico a pagar al Ayuntamiento por el concesionario, bien ampliando el plazo concesional hasta el límite legal previsto, o mediante la combinación de alguna de las anteriores fórmulas”.

El Ayuntamiento pretende disminuir la tarifa que paga el usuario (que se ve incrementada anualmente en al menos un 7%) y, para restablecer el equilibrio económico a que tiene derecho el concesionario, a cambio prorrogaría el contrato hasta el máximo permitido, es decir, a los 25 años (incluidas las prórrogas).

De conformidad con lo anterior, ¿existe impedimento legal para la modificación/prórroga del contrato a tenor de lo dispuesto en los arts. 254 y 258 LCSP de 2007?

Respuesta

La Disp. Trans. 1ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, indica que:

• “Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.”

Por tanto, la normativa de aplicación en el año 2009 era la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -LCSP-.

El art. 254 LCSP, en cuanto a la duración de los contratos de gestión de servicio público, establecía que los mismos no podrán tener carácter perpetuo o indefinido, debiendo fijarse en el Pliego de cláusulas administrativas su duración y las prórrogas (que, como máximo, para este caso, será de veinticinco años incluidas las prórrogas, puesto que del planteamiento se desprende que el contrato no comprendía la ejecución de obras).

Asimismo, el art. 257 LCSP indica que el contratista tendrá derecho a las contraprestaciones económicas previstas, que serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato.

Por último, el art. 258 LCSP, relativo a la modificación del contrato, según la redacción que tenía en el año 2009 (se modificó en el año 2011, para incluir los aspectos limitativos de la modificación) señala que la Administración podrá modificar las características del servicio y las tarifas a abonar por los usuarios por razones de interés público (en este caso, concretado en la contención de la subida anual de las tarifas), disponiendo en su apartado 2º que “Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato” y en su apartado 5.b) que la administración “deberá” restablecer el equilibrio económico del contrato cuando sus actuaciones “determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato”.

Por lo tanto, resulta claro que la Administración, en el caso planteado, debe restablecer el equilibrio económico. A estos efectos, el art. 258.5 LCSP preveía lo siguiente:

• “En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente.”

Por lo tanto, el plazo inicial, establecido en 20 años, no puede ampliarse más de 2 años adicionales, y la posibilidad de prórroga quedará reducida a 3 años más, ya sea de uno en uno o de una sola vez para respetar el límite máximo de 25 años.

Conclusiones

1ª. En el supuesto planteado, la Administración contratante debe restablecer el equilibrio económico.

2ª. Si se pretende este restablecimiento mediante la ampliación del plazo del contrato, solo podrá hacerse por 2 años (10% del plazo inicial) y la posibilidad de prórroga quedará reducida a 3 años más, ya sea de uno en uno o de una sola vez para respetar el límite máximo de 25 años.

3ª. Se podrían usar, de acuerdo con la LCSP y el Pliego, modificaciones a la baja del canon establecido, si se considera conveniente, para completar el reequilibrio.