Mejoras como criterios de adjudicación de contrato público: ¿supone una alteración de la naturaleza jurídica de las prestaciones?

Planteamiento

En el marco del contrato de servicios de recogida y transporte de residuos sólidos se ha planteado el siguiente criterio de adjudicación (mejora):

• “A.1.- Eliminación de puntos de contenedores soterrados: se puntuará de 0 a 22 puntos.

• Esta actuación consistirá en la eliminación total de los mecanismos que en su día sirvieron para hacer funcionar los contenedores soterrados, y dejar el espacio totalmente integrado con la zona adyacente, es decir, se realizarán las obras con el mismo pavimento que los alrededores (acera, alquitrán, hormigón).”

El criterio reparte los puntos de 2 en 2 en función de los puntos concretos. Por otra parte, se pretende también identificar con detalle los materiales que incluyen.

La justificación que consta en la memoria es la siguiente:

• “Estos contenedores se instalaron para prestar el servicio de recogida de residuos en depósitos soterrados, pero en la actualidad se considera que ya no son útiles debido al cambio en las prescripciones técnicas y avances del servicio.

• Este elemento (construido para prestar el servicio) es innecesario en la actualidad y perjudica al buen servicio actual, ocupando un espacio que dificulta la colocación de los contenedores de superficie actuales. Las ubicaciones fijas de los contenedores soterrados condiciona la colocación idónea de los contenedores actuales ya que se podría mejorar la accesibilidad a los mismos dejando el pavimento sin restos de los elementos fuera de uso. En este sentido, la presente mejora aumenta significativamente la accesibilidad de los puntos de recogida de residuos y, con ello, la calidad del servicio.

• Se califica como mejora al suponer una “prestación adicional” a las previstas en el PPT. Esta mejora aporta un valor añadido a la ejecución de la prestación principal y supone un “plus” para la administración sobre los requisitos fijados en el pliego, así como una ventaja sin sobre coste (Resolución n.º 600/2016 y 794/2018 del TACRC).

• Además, cumple con el criterio de la proporcionalidad al suponer solamente 22 de los 137 puntos que forman parte de los criterios de adjudicación.”

Al tratarse de una actuación que se califica como “obras” si se oferta y pasa a formar parte del objeto del contrato ya no se trataría de un contrato de servicios sino de un mixto. No obstante, el objeto principal seguiría siendo el servicio de RSU y la tramitación del expediente no variaría al haberse calculado el valor económico de la mejora en 33.000 euros por lo que no sería de aplicación el art 18.3 . El carácter residual de esta mejora en relación con el objeto del contrato se aprecia también con los importes, siendo este último de 4.657.956,29 euros.

Con los datos expuestos, ¿se considera que existe una alteración de la naturaleza jurídica de las prestaciones prohibida por el art. 145.7? ¿Por qué motivo?

Respuesta

El art. 145.7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone expresamente en relación con las mejoras en los procesos de adjudicación de los contratos:

• “7. En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato.

• En todo caso, en los supuestos en que su valoración se efectúe de conformidad con lo establecido en el apartado segundo, letra a) del artículo siguiente, no podrá asignársele una valoración superior al 2,5 por ciento.

• Se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato.

• Las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación.”

De acuerdo con lo dispuesto en este artículo, uno de los condicionantes exigibles a la hora de establecer mejoras al objeto de contrato como criterio de adjudicación, es que las prestaciones que se requieran a estos efectos no introduzcan modificaciones en la naturaleza de la prestación principal, con el objeto de que, por la vía de la introducción de estas mejoras, no se provoque un cambio sustancial en el contrato proyectado inicialmente.

En este caso, se pretende la introducción de unas mejoras en el contrato de servicios de recogida y transporte de residuos sólidos que deben ser calificadas como características de los contratos de obras, pues suponen la realización de intervenciones materiales en la vía urbana, al objeto de eliminar los anteriores contendedores de basura de disposición subterránea y rehabilitar la zona para que puedan instalarse los superficiales que van a formar parte del servicio actual de recogida de basura urbana.

A estos efectos, como se analiza por la Resolución 550/2017, de 23 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, las mejoras introducidas como criterios de valoración en los procesos de licitación de los contratos públicos no pueden alterar los elementos del objeto principal del contrato, afirmando expresamente:

• “2. Las entidades contratantes indicarán en el pliego de condiciones si autorizan o no las variantes y, en caso afirmativo, las condiciones mínimas que deben reunir las variantes, así como los requisitos para su presentación." Partiendo del precepto del TRLCSP la doctrina de este Tribunal ha ido configurando uno y otro concepto en resoluciones como la de 267/2013, de 10 de julio, en que dijimos: "Como este Tribunal tiene declarado, la variante comporta la oferta de una prestación distinta de la configurada en el pliego de prescripciones técnicas o en el proyecto de la obra, mientras que las mejoras no modifican en absoluto la prestación limitándose a ofertar un plus sobre lo ya previsto en el pliego"…"

• Atendiendo a tales consideraciones, no cabe sino entender, realizando una interpretación sistemática e integradora de las cláusulas en cuestión, que cuando el Anexo del PCAP señala en su apartado 8 que no procede la admisión de soluciones, variantes o mejoras, se está refiriendo al concepto propio de las variantes, puesto que como hemos visto en la cláusula 10 se establecen distintas mejoras como criterios de adjudicación, las cuales, en principio, resultan plenamente admisibles, viniendo recogidas, al configurarse como criterios de adjudicación, en el PCAP, mejoras a las que seguidamente pasamos a referirnos para abordar las cuestiones que plantea el recurrente en crítica de su forma de determinación.”

Conforme a esta interpretación, podemos afirmar que la introducción de mejoras en un contrato de servicios requiere que las mismas se refieran a prestaciones adicionales a este servicio y no introducir variantes que, como en el supuesto planteado, incluso vienen a modificar la tipología del contrato, al plantear la ejecución de obras que, aunque evidentemente con vinculación al objeto del contrato de servicios, no suponen una extensión de la prestación a la que se refiere sino su modificación.

Por lo expuesto, aunque se pueda plantear un contrato mixto en el que se incluyan las prestaciones demandadas por la administración en este contrato, debemos entender que la forma correcta de su definición es que ambas se incluyan en su objeto principal, pudiendo introducir mejoras en tal caso conforme a lo dispuesto en el art. 145.7 LCSP 2017 al que se ha hecho referencia. Al contrario, no podemos entender viable jurídicamente que las prestaciones asociadas a un tipo de contrato se introduzcan exclusivamente como mejoras a un contrato de una tipología totalmente diferenciada, puesto que en este caso se estaría produciendo una alteración evidente del objeto del contrato que se pretende licitar y, en definitiva, de las prestaciones demandadas por la administración.

Conclusiones

1ª. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 145.7 LCSP 2017, las mejoras como criterios de adjudicación de los contratos son prestaciones adicionales a las que figuran definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas que regulen la licitación, sin que puedan alterar la naturaleza de las prestaciones descritas en los mismos ni del objeto del contrato.

2ª. Con arreglo a esta exigencia de la normativa vigente, no podemos entender viable jurídicamente introducir mejoras que se refieran a un tipo de contrato diferente del que constituye el objeto principal, debido a que esto supondría una alteración de su naturaleza del contrato al constituir prestaciones totalmente diferenciadas.

3ª. A estos efectos, debemos entender que las mejoras deben ser extensiones o añadidos a las prestaciones incluidas en el objeto principal del contrato y que, en todo caso, presenten una evidente relación con éste.