Mantenimiento integral de Centro de Día dependiente del Ayuntamiento, incluyendo limpieza de instalaciones y explotación de cafetería: calificación jurídica del contrato

Planteamiento

Se pretende licitar un contrato para el mantenimiento integral del Centro de Día dependiente del Ayuntamiento, que incluiría el servicio de limpieza de las instalaciones y la explotación de la cafetería.

¿Cuál sería la calificación jurídica de dicho contrato? ¿Estaríamos ante un contrato de servicios o un contrato administrativo especial?

¿Se puede considerar una única prestación o habría que dividirlo en lotes?

Para la determinación del precio del contrato, además de la retribución al contratista, ¿habría que valorar los ingresos obtenidos por la explotación de la cafetería?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, define en su art. 15 el contrato de concesión de servicios como aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato, o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio, de forma que, como señala el apartado 2º de dicho art. 15, el derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional en la explotación del servicio abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos.

Del juego de los arts. 14 y 15 LCSP 2017, el legislador estatal afirma que se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.

Por tanto, para poder atender a la calificación del presente contrato, debemos atender si hay o no traslado del riesgo operacional, en los términos antedichos, al licitador, por cuanto, de apreciar que existe riesgo operacional, la calificación del negocio jurídico planteado será de concesión de servicios, mientras que, si no existe traslado del citado riesgo operacional, estaremos ante un contrato de servicios, toda vez que la calificación de contrato administrativo especial es, a fecha de hoy, prácticamente residual.

Así, el Informe 87/2018, de 4 de marzo de 2019, de la JCCA del Estado, para el caso de las cafeterías ubicadas en bienes de servicio público, señala que:

• “Podemos comprobar que las prestaciones que constituyen el objeto de estos contratos siguen sin encajar en la categoría de servicios públicos, lo que, conforme a la legislación anterior los excluía automáticamente de su consideración como contratos de gestión de servicios públicos y los incluía como contratos administrativos especiales. Sin embargo, en la LCSP encajan sin dificultad en el concepto de las concesiones de servicios, ya que en la legislación actualmente vigente, como novedad con respecto de la anterior, estos contratos no tienen por qué tener por objeto la prestación de servicios públicos conforme al tenor literal del artículo 15 de la ley.

• En definitiva, y teniendo en cuenta la amplia delimitación del objeto contractual del contrato de servicios, la prestación del servicio de bar, restaurante o cafetería en dependencias calificadas como dominio público no debe ser calificada como contrato administrativo especial, sino que, a pesar de que pueden aparentemente seguirse cumpliendo las condiciones que tradicionalmente hemos predicado de la categoría de contratos administrativos especiales, deben calificarse como un contrato de servicios o como un contrato de concesión de servicios. Será la definición de los términos del contrato la que permita al exégeta optar por una u otra solución en cada caso, sin que sea posible dar una solución general y única, lo que se advera si tenemos en consideración, por ejemplo, los pronunciamientos de diversos tribunales de recursos contractuales u otros órganos consultivos según los cuales la misma especie de contrato ha sido calificada como un contrato de servicios o como una concesión de servicios.

• Esta conclusión es, por demás, congruente con la evolución de la legislación española sobre contratos públicos, en la cual se observa una pérdida de importancia de los contratos administrativos especiales, que si bien se han mantenido en el vigente texto legal, aparentan ser ahora una categoría cuasi residual en la práctica cuya definición tiene una peculiaridad característica que impide que califiquemos de contrato administrativo especial a aquel que pueda incardinarse en un contrato administrativo típico, como es el caso que se nos plantea.”

A la vista de dichos argumentos, que entendemos igualmente extrapolables al caso que nos ocupa, vemos que la calificación del negocio jurídico planteado podrá ser o bien de concesión de servicios, si hay riesgo operacional, o bien de contrato de servicios, si no hay traslado de dicho riesgo operacional.

Por otra parte, no vemos inconveniente en acumular en un único objeto contractual todas las prestaciones previstas, en el sentido de prever como una gestión integral del bien de servicio público el objeto contractual a licitar.

Ahora bien, el art. 99.3 LCSP 2017 determina que:

• “Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

• No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.

• En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

• a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

• b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente.”

En base a dicha previsión podría admitirse, igualmente, la división en lotes del objeto contractual si se dan los requisitos arriba señalados.

Respecto al cálculo del valor estimado, efectivamente, deberán tenerse en cuenta los posibles ingresos derivados de la gestión de la cafetería, de conformidad con lo dispuesto en el art. 101 LCSP 2017.

A tal efecto, el Informe 13/2014, de 7 de mayo, de la JCCA de Aragón, ya argumentaba que en los contratos de servicios de hostelería y restaurante, el cálculo del valor estimado debe realizarse sobre la base del previsible volumen de negocio durante el plazo total, incluidas prórrogas y posibles modificaciones:

• “En consecuencia, a efectos de publicidad, procedimientos de adjudicación, solvencia del empresario y recursos contractuales, debe computarse, para el cálculo del valor estimado del contrato, como indica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 25/2012, de 20 de noviembre, «el valor total del negocio de cafetería objeto de explotación de acuerdo con el contrato (para lo cual puede utilizarse la estimación de ingresos a obtener de acuerdo con los precios previstos), por el período de tiempo de que es objeto, incluyendo las aportaciones que pueda hacer la Administración contratante en forma de asunción de gastos de funcionamiento (agua y luz) e incluyendo las modificaciones previstas de acuerdo con el pliego.»

• Solo con esta interpretación de cómo se calcula el valor estimado en este contrato se cumplen los principios recogidos en el artículo 1 TRLCSP, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, que deben presidir toda licitación pública.”

Conclusiones

1ª. El contrato para el mantenimiento integral del Centro de Día dependiente del Ayuntamiento, que incluiría el servicio de limpieza de las instalaciones y la explotación de la cafetería, debe ser calificado como concesión de servicios o como contrato de servicios, atendiendo a si hay o no traslado del riesgo operacional al contratista.

2ª. A tal efecto, la calificación del negocio jurídico planteado podrá ser o bien de concesión de servicios, si hay riesgo operacional, o bien de contrato de servicios, si no hay traslado de dicho riesgo operacional. No recomendamos la calificación como contrato administrativo especial, toda vez que dicha calificación ostenta, a fecha de hoy, carácter residual (Informe 87/2018 de la JCCA del Estado).

3ª. No vemos inconveniente en acumular en un único objeto contractual todas las prestaciones previstas, en el sentido de prever como una gestión integral del bien de servicio público el objeto contractual a licitar, si bien, si se dan los requisitos previstos en el art. 99.3 LCSP 2017, podrá dividirse el objeto contractual en lotes.

4ª. Respecto al cálculo del valor estimado, deberán tenerse en cuenta los posibles ingresos derivados de la gestión de la cafetería, de conformidad con lo dispuesto en el art. 101 LCSP 2017 (Informe 13/2014 de la JCCA de Aragón).