¿Los requisitos de solvencia en la licitación de una concesión demanial se rigen por lo previsto en la LCSP 2017?

Planteamiento

Se trata de la concesión de dominio público de cubiertas de edificios municipales, bienes de dominio público, para la instalación de placas solares por una sociedad cooperativa mixta de consumidores y usuarios, para la comercialización y el suministro de energía eléctrica a los socios de la misma, sociedad de la que es socio fundador el propio ayuntamiento (lo que se viene denominando comunidad energética local), teniendo en cuenta que no es una sociedad sin ánimo de lucro.

Teniendo en cuenta que no cabe la adjudicación directa sino que debe someterse a licitación, ¿en el pliego de condiciones puede establecerse como requisito que el concesionario tenga que estar constituido en comunidad energética local o, en su caso, deba constituirse en el plazo que se determine, de manera que la propia sociedad cooperativa pueda presentarse a la licitación como tal y ser la concesionaria?

¿El canon a abonar por la concesionaria puede consistir en una pequeña aportación económica anual determinada libremente por la corporación (que no se base ni en el valor de la ocupación ni en un porcentaje sobre la facturación que la empresa tenga por la comercialización de la energía generada), que sirva como presupuesto base de licitación y que los licitadores puedan mejorar al alza? Incluso que luego esa aportación sea en especie, a través del desarrollo de alguna actividad lúdica, cultural o social según las necesidades del ayuntamiento.

¿Qué solvencia económica se puede requerir para el caso de que se trate de empresas de nueva creación? Si se presenta esta sociedad, que se ha constituido hace poco tiempo, quizá no pueda acreditar la solvencia por los medios que establece la LCSP 2017.

¿Es viable que aquélla se acredite con los certificados de solvencia emitidos por entidades financieras, teniendo en cuenta que la LCSP 2017 ya no recoge esta forma de acreditación, si bien la propia ley establece que en determinados supuestos la solvencia se podrá acreditar mediante otros medios que la administración considere adecuados, diferentes de los que prevé la propia ley?

¿Se puede prescindir de la constitución de garantías (provisional y definitiva), teniendo en cuenta que el RBEL las exige en las concesiones?

Respuesta

Las concesiones de dominio público como las señaladas en la consulta formulada son negocios patrimoniales excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, a tenor de lo prevenido en lo dispuesto en el art. 9, por lo que la preparación y adjudicación de dichos negocios jurídicos debe realizarse en base a las determinaciones de la normativa aplicable en materia de patrimonio de los entes locales.

En ese sentido, y partiendo de dicho régimen, similar en sus términos al ya recogido en los textos normativos de 2007 y 2011, vemos que, a fecha de hoy, hay un claro posicionamiento enfrentado entre la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y la Junta Aragonesa, por cuanto, por una parte, la Junta Consultiva del Estado ha venido defendiendo la plena aplicación de la LCSP 2017 en la preparación de este tipo de contratos patrimoniales (Informe 25/2008, de 29 de enero de 2009, de la JCCA del Estado), mientras que la Junta de Aragón (Informe 6/2015, de 12 de mayo, e Informe 10/2010, de 15 de septiembre, entre otros), defiende, justamente, lo contrario, al entender que la remisión que realiza la normativa aplicable en materia de patrimonio a la normativa aplicable en materia de contratos carece de efectividad a fecha de hoy, ya que dicha remisión se realizaba cuando el texto aplicable en su momento, esto es, el RDLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP-, sí recogía en su ámbito de aplicación los contratos patrimoniales, circunstancia que no se da ahora.

Si seguimos el criterio de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón, más acertada, vemos que debe regirse única y exclusivamente la licitación por la normativa patrimonial, mientras que, si seguimos el criterio de la Junta Consultiva Estatal, la preparación se regirá por la normativa aplicable en materia de contratación pública.

En todo caso, recomendamos la lectura del interesante artículo doctrinal de Miguel Javaloyes Ducha, “Los negocios patrimoniales en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Especial referencia a la gestión patrimonial en las entidades locales”, publicado en la Revista de Derecho Local El Derecho, nº 70, pg. 2, de 28 de enero de 2.019, que analiza de forma concienzuda la materia que nos ocupa.

Partiendo de lo expuesto hasta el momento, vemos que para la licitación de una concesión demanial como la planteada, ni el RD 1372/1986, de 13 junio 1986, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -RBEL-, ni la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas -LPAP-, nada prevén al respecto de la solvencia (tanto técnico-profesional como económico-financiera) a exigir, limitándose a señalar que los concesionarios deben reunir las “condiciones requeridas”, aunque efectúan una remisión genérica a la normativa reguladora de los contratos del sector público en los aspectos que no contemplan, remisión que, como hemos visto, carece de efectividad.

Ello permite un mayor margen de maniobra para la tramitación de este tipo de negocios jurídicos, partiendo de que la capacidad de obrar exigida para este tipo de contratos patrimoniales es la propia del orden civil, por lo que no vemos inconveniente en que en la documentación que sirva de base a la licitación se justifique que los licitadores que puedan optar a la explotación del dominio público sean empresas del sector, si bien no vemos factible el hecho de limitar dicha posibilidad a que sean sólo comunidades energéticas locales o terceros que asuman el compromiso de constituirse en dicha comunidad energética, por cuanto, si hablamos de la necesidad de optar a una licitación en pública concurrencia, no puede acotarse el perfil de forma injustificada, como es el caso, donde al margen de las comunidades energéticas hay más operadores en el mercado que pueden explotar dicho bien de dominio público.

Asimismo, el canon que debe abonar el tercero por la explotación del dominio público no se determina de forma discrecional ni puede consistir en una cantidad “testimonial”, ya que, conforme señala el art. 80.7 RBEL, dicho canon tiene naturaleza de tasa y responde, principalmente, del “deber del concesionario o autorizado de abonar el importe de los daños y perjuicios que se causaren a los mismos bienes o al uso general o servicio al que estuvieren destinados”.

Así pues, dicho canon debe ser cuantificado de forma justificada, atendiendo a las circunstancias relativas a la explotación de la citada porción del dominio público.

Por otro lado, y como hemos visto, toda vez que no resulta de aplicación la normativa aplicable en materia de contratación pública para la licitación de una concesión demanial, los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica de la LCSP 2017 no resultan de aplicación para este tipo de negocios jurídicos, de forma que, justificadamente, podrán preverse aquellos que permitan acreditar la capacidad necesaria del licitador.

Por último, en relación a la cuestión relativa a la constitución de garantías para hacer frente a este tipo de negocios jurídicos, éstas han de regirse por lo dispuesto en la normativa aplicable en materia de gestión del patrimonio de los entes locales, de forma que ha de tenerse en cuenta que el art. 87.3 RBEL prevé que debe constituirse “la garantía provisional consistirá en el 2 por 100 del valor del dominio público objeto de ocupación y, además, del presupuesto de las obras que, en su caso, hubieren de realizarse”, mientras que el art. 90.1 RBEL prevé expresamente que “la garantía definitiva que habrá de constituir el adjudicatario de la concesión, dentro del plazo de los quince días siguientes a la notificación, consistirá en el 3 por 100 del valor del dominio publico ocupado y, en su caso, del presupuesto de las obras que hayan de ejecutar”.

Así pues, no puede prescindirse del régimen de garantías en la licitación de una concesión demanial, debiendo ceñirse éste a lo prevenido en el RBEL.

Conclusiones

1ª. La licitación de una concesión demanial es un negocio patrimonial excluido del ámbito de la LCSP 2017, por lo que no debe acudirse a dicha norma para su preparación, sino que, exclusivamente, debe acudirse a las determinaciones de la normativa aplicable en materia de régimen de gestión del patrimonio de los entes locales.

2ª. La normativa patrimonial se limita a señalar que los concesionarios deben reunir las “condiciones requeridas.”

3ª. No vemos inconveniente en que en la documentación que sirva de base a la licitación se justifique que los licitadores que puedan optar a la explotación del dominio público sean empresas del sector, si bien no vemos factible el hecho de limitar dicha posibilidad a que sean sólo comunidades energéticas locales o terceros que asuman el compromiso de constituirse en dicha comunidad energética, por cuanto, si hablamos de la necesidad de optar a una licitación en pública concurrencia, no puede acotarse el perfil de forma injustificada, como es el caso, donde al margen de las comunidades energéticas hay más operadores en el mercado que pueden explotar dicho bien de dominio público.

4ª. El canon que debe abonar el tercero por la explotación del dominio público no se determina de forma discrecional ni puede consistir en una cantidad “testimonial”, ya que, conforme señala el art. 80.7 RBEL, dicho canon tiene naturaleza de tasa y responde, principalmente, del “deber del concesionario o autorizado de abonar el importe de los daños y perjuicios que se causaren a los mismos bienes o al uso general o servicio al que estuvieren destinados”.

5ª. Los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica de la LCSP 2017 no resultan de aplicación para este tipo de negocios jurídicos, de forma que, justificadamente, podrán preverse aquellos que permitan acreditar la capacidad necesaria del licitador.

6ª. No puede prescindirse del régimen de garantías en la licitación de una concesión demanial, debiendo ceñirse éste a lo prevenido en el RBEL (arts. 87 y 90 RBEL).