Licitación por el Ayuntamiento de contrato de obra. División en lotes y prácticas colusivas

Planteamiento

El ayuntamiento ha licitado un contrato de obra en dos lotes para pavimentar una serie de caminos rurales. En cuanto a los lotes, el pliego, ex art. 99.4 LCSP, estableció como limitación que sólo una empresa podía optar y ser adjudicataria de uno de los dos lotes. Además, se determinaba que, en caso de que una misma mercantil optase a los dos lotes, sería excluida del proceso de licitación.

En la fase de apertura de sobres se ha detectado que las dos empresas que precisamente han presentado la mejor oferta para cada lote pertenecen al mismo grupo de empresas (así consta en la declaración responsable de ambas).

¿Es correcta la previsión del pliego relativa a la exclusión de los licitadores que incumplan con las limitaciones relativas a los lotes?

¿Debe la mesa proponer como adjudicatario de cada uno de los lotes a estas dos mercantiles que pertenecen al mismo grupo empresarial o estamos ante una práctica colusoria?

Respuesta

Según lo indicado en el art. 99.4.a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, el órgano de contratación “podrá limitar el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar oferta” y dado que, en aplicación del mismo, se ha determinado que solo es posible presentar oferta a uno de los dos lotes, puede considerarse correcto el hecho de que presentar oferta a los dos sea motivo de exclusión de ambos, porque el ayuntamiento contratante no tiene por qué realizar un juicio de valor sobre en qué lote mantener la oferta presentada y en cuál excluirla. En cualquier caso, el pliego es ley entre partes, no ha sido recurrido y por lo tanto, tanto los licitadores como la administración deben pasar por el contenido del mismo.

Se entiende que el pliego indica que se ha excluido la posibilidad de que una misma empresa presente oferta a ambos lotes, pero el mismo pliego no hace referencia a empresas pertenecientes al mismo grupo, por lo tanto, ambas ofertas han de admitirse puesto que se trata de dos empresas distintas, y si las ofertas son las económicamente más ventajosas, proponer la adjudicación. A mayor abundamiento, hubiera sido discutible que se hubieran limitado las ofertas pertenecientes a empresas distintas del mismo grupo, puesto que la redacción del art. 99.4 antes mencionado es clara, solo se puede limitar el número de lotes para los que se presente “un mismo candidato o licitador”, es decir, las empresas pueden pertenecer al mismo grupo y ser empresas distintas, e incluso competidoras.

Las referencias que hace la LCSP 2017 a empresas pertenecientes al mismo grupo se encuentran en el art. 79.3 (solvencia y clasificación) y en el art. 149.3 (identificación de ofertas incursas en presunción de anormalidad), y en ningún caso está prevista la exclusión de las mismas.

La LCSP 2017 permite apreciar la colusión conforme al art. 150.1 y también de la misma forma en las UTE (art. 69.2) y, como norma general, considera inaceptables las ofertas en las que se aprecien inicios de colusión, no obstante, la mera pertenencia al mismo grupo no es un indicio de colusión y la apreciación de los indicios debe hacerse por la Mesa de Contratación, si interviene, o el órgano de contratación en caso contrario, que deben actuar según se indica en el mencionado art. 150.1.

La colusión entre oferentes en contratación pública, según la Comisión Nacional de la Competencia en su “Guía sobre Contratación Pública y Competencia” se produce cuando “éstos se ponen de acuerdo para fijar el precio o cualquier otra condición comercial, o para repartirse el mercado, con el objetivo de obtener mayores beneficios del concurso o subasta pública”.

Estima perjudicial la colusión porque “Estos acuerdos afectan negativamente tanto a la competencia en los mercados de los bienes y servicios licitados como a la gestión que las Administraciones hacen de los recursos públicos. Los ciudadanos se ven así doblemente perjudicados: como consumidores, al reducirse o eliminarse la competencia en el mercado, y como contribuyentes, al generarse un mayor coste en la contratación pública. Según distintas estimaciones, los precios de los bienes y servicios contratados en las licitaciones donde ha existido colusión pueden incrementarse en más de un 20%.”

La mencionada guía ofrece criterios para detectar prácticas colusivas indicando sin embargo que “no deben ser tomados como una condición necesaria ni suficiente para demostrar el falseamiento del proceso de licitación” sino que simplemente, proporcionan información que puede ayudar a las Administraciones Públicas a decidir cuándo deben proceder a realizar una investigación detallada y que puede ser conveniente estudiar si se tienen sospechas, pero en todo caso se refieren a empresas que compiten entre sí, de forma que se beneficie una de ellas mediante la presentación por la otra u otras de ofertas que realmente no pueden ser adjudicatarias. Las empresas que presentan ofertas a lotes distintos no están compitiendo ni pueden alterar la adjudicación en favor de la otra.

Asimismo, al ser las mejores ofertas de todas las presentadas no pueden darse los supuestos que se han descrito de perjuicio para la administración contratante, antes bien lo contrario.

Por todo lo anterior, si solo se tiene como indicio el que las dos ofertas más ventajosas (una para cada uno de los lotes) sean del mismo grupo, no puede considerarse un indicio de colusión.

Conclusiones

1ª. Dado que se ha determinado que solo es posible presentar oferta a uno de los dos lotes, puede considerarse correcto el hecho de que presentar oferta a los dos sea motivo de exclusión de ambos, porque el ayuntamiento contratante no tiene por qué realizar un juicio de valor sobre en qué lote mantener la oferta presentada y en cuál excluirla.

2ª. Hubiera sido discutible que en el pliego se hubieran limitado las ofertas pertenecientes a empresas distintas del mismo grupo, puesto que la redacción del art. 99.4 LCSP 2017 es clara, solo se puede limitar el número de lotes para “un mismo candidato o licitador”, y las empresas pertenecientes al mismo grupo son empresas distintas, e incluso competidoras.

3ª. La apreciación de los indicios de colusión debe hacerse por la Mesa de Contratación, si interviene, o el órgano de contratación en caso contrario, que deben actuar según se indica en el mencionado art. 150.1.

4ª. La mera pertenencia al mismo grupo no es un indicio de colusión y si solo se tiene como indici, si no hay más factores que hagan sospechar, el que las dos ofertas más ventajosas (una para cada uno de los lotes) sean del mismo grupo, no puede considerarse una práctica colusoria, tanto más cuanto la colusión se da entre empresas que compiten entre si, de forma que se beneficie una de ellas mediante la presentación por la otra u otras de ofertas que realmente no pueden ser adjudicatarias. Realmente las empresas que presentan ofertas a lotes distintos no están compitiendo ni pueden alterar la adjudicación en favor de la otra.