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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00En relación con la consulta “Procedimiento a seguir por el ayuntamiento en caso de existencia de indicios de prácticas colusorias”, solicitamos asesoramiento sobre la aplicación del art. 152.3 LCSP 2017.
Puesto que el Informe de la Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunitat Valenciana ha confirmado la existencia de indicios fundados de prácticas colusorias susceptibles de vulnerar el art. 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, entre la empresa adjudicataria del contrato y la segunda clasificada en la licitación para la explotación del hotel, cabe iniciar la aplicación del art. 152 LCSP 2017 y acordar no formalizar el contrato por la razón de interés público expuesta y devolución de la garantía definitiva depositada.
No obstante, el apartado 3º del art. 152 LCSP dispone que "se compensará a los candidatos...".¿Cabe indemnizar a la empresa adjudicataria ante la decisión de no celebrar el contrato, aún cuando se ha abierto expediente sancionador para la acreditación de estos indicios por parte de la Comisión de Defensa de la Competencia?
En la consulta “Procedimiento a seguir por el ayuntamiento en caso de existencia de indicios de prácticas colusorias” se concluye señalando que “en el supuesto de que el órgano de contratación o la mesa tengan indicios fundados de prácticas colusorias los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente”, confirmando la Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunitat Valenciana la existencia de indicios fundados de prácticas colusorias. A la vista de dicho informe, si el órgano de contratación resuelve que existen indicios fundados de conductas colusorias excluirá del procedimiento de contratación a los licitadores responsables de dicha conducta (art. 150 LCSP 2017).
Por tanto, siguiendo lo señalado en dicho artículo, el órgano de contratación puede excluir a la empresa adjudicataria del contrato y la segunda clasificada en la licitación para la explotación del hotel, y adjudicar el contrato al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas, supuesto que no implica, por tanto, la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración.
Desde luego en este caso no procederá la compensación a estos dos candidatos excluidos por prácticas colusorias. Es más, los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (art. 63), en este caso la Comisión de Defensa de la Competencia de la Comunitat Valenciana. En aplicación del art. 71.b) LCSP 2017 la firmeza de dicha sanción comportará la prohibición de contratar con el sector público, por el tiempo que determine la resolución de la entidad competente en defensa de la competencia.
El art. 152 LCSP 2017 regula el supuesto de que el órgano de contratación desista del procedimiento de adjudicación o decida no adjudicar o celebrar un contrato para el que se haya efectuado la correspondiente convocatoria, que es diferente dado que en el caso de prácticas colusorias se excluye a los candidatos afectados pero el contrato se puede adjudicar.
La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización. En estos casos se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación, no siendo aptos por lo señalado anteriormente los declarados en ejercicio de prácticas colusorias. En el supuesto consultado no se deduce que el ayuntamiento pretenda no adjudicar el contrato, sino no adjudicarlo a las empresas que han vulnerado las normas de defensa de la competencia.
1ª. En el supuesto de que el órgano de contratación o la mesa tengan indicios fundados de prácticas colusorias los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente.
2ª. El órgano de contratación puede excluir a las empresas y adjudicar el contrato al licitador siguiente, sin desistir del contrato.
3ª. La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las comunidades autónomas conocerán en los términos que la Ley 15/2007 establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público (art. 3) pudiendo imponer sanciones por la comisión de infracciones.