Licitación del servicio de telefonía fija y móvil, internet y televisión local: viabilidad del procedimiento negociado sin publicidad por causas técnicas o abierto simplificado

Planteamiento

El Ayuntamiento pretende licitar el servicio de telefonía fija, telefonía móvil, internet y televisión por cuatro años. Por el precio de licitación podría licitarse por procedimiento abierto simplificado; sin embargo, la duda se plantea cuando se quiere utilizar la opción del procedimiento negociado sin publicidad por causas técnicas, puesto que en este municipio hay una empresa de televisión local que normalmente es la que se encarga de grabar los Plenos, emitir entrevistas de los Concejales o grabar las actividades y actos organizados por el Ayuntamiento, para después emitirlos a través de cable o fibra óptica a los hogares de los vecinos del municipio y de otros municipios donde estos abonan una cuota mensual a esta televisión local privada. Esta empresa, entre sus servicios tiene, además, el servicio de telefonía, fija y móvil, e internet. Hay que tener en cuenta que todos aquellos vecinos que abonan esa cuota mensual a la empresa propietaria de la televisión local pueden visionar en sus aparatos de televisión tanto lo que emite esta empresa como lo que emiten otras televisiones locales de los municipios de alrededor que utilizan el cable o fibra óptica de la empresa local para llegar a los distintos hogares de este municipio. Sin embargo, suscita duda igualmente si se podría utilizar el procedimiento negociado sin publicidad por causa técnica pues, además, también se licita la telefonía e internet.

¿Se podrá utilizar el procedimiento negociado sin publicidad en el supuesto descrito? En caso de que no se pudiera utilizar, ¿se podría utilizar un procedimiento abierto simplificado para el servicio de telefonía e internet y negociado sin publicidad por causas técnicas para adjudicar la televisión local directamente a la empresa local?

Respuesta

Para que la utilización del procedimiento con negociación sin publicidad por causas técnicas sea posible deberá cumplirse el supuesto establecido en el art. 168 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, que en su apartado a).2º indica lo siguiente:

• “2º. Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.

• La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.”

Es necesario tener en cuenta que, dado lo excepcional del procedimiento negociado sin publicidad, que por su propia naturaleza restringe la competencia y la igualdad de acceso a las licitaciones, debe interpretarse el supuesto indicado de forma restrictiva, debiendo objetivamente existir únicamente un empresario o profesional al que pueda encargársele el trabajo e incluyendo en el expediente la justificación correspondiente al respecto.

El art. 168 LCSP 2017, que regula el procedimiento negociado, deriva de la transposición del art. 32.2.b) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

Según el considerando 50 de la Directiva mencionada, “sólo las situaciones de exclusividad objetiva pueden justificar el recurso en el procedimiento negociado sin publicación, siempre que la situación de exclusividad no haya sido creada por el propio poder adjudicador de cara al futuro procedimiento de contratación”. Además, indica que los poderes adjudicadores que se acojan a esta excepción “deben motivar por qué no hay otros alternativas”.

El considerando citado incluye ejemplos de posibles razones técnicas, como “la práctica imposibilidad técnica que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que sólo estén a disposición de un único operador económico «o» los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que se hayan cumplir para garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan al contratar”.

El criterio precedente ya ha sido mantenido por las JCCA, como en el Informe 2/2016, de 6 de abril, de la JCCA de Cataluña y el Informe 11/2004, de 7 de junio, de la JCCA del Estado. El citado Informe 2/2016 de la JCCA de Cataluña señaló que:

• “En definitiva, la adjudicación de un contrato al amparo del artículo 170 de la LCSP fundamentado en la concurrencia de razones artísticas o técnicas, procede cuando es imposible promover la concurrencia porque objetivamente hay una única empresa o profesional que pueda encargarse de la ejecución del contrato, la cual se debe justificar y acreditar por el órgano de contratación en el expediente. En todo caso, no concurrirá una razón técnica en el sentido de este precepto cuando haya alternativas razonables en el mercado y la exclusividad fuera consecuencia de exigir unos requisitos técnicos de los que ya se conoce que sólo se pueden cumplir por una empresa determinada.”

Por todo lo anterior y puesto que no es posible mantener que no existe en el mercado ninguna otra empresa capaz de prestar los servicios, no se podrá utilizar el procedimiento negociado sin publicidad ni para el contrato completo ni para la televisión local.

En cuanto a la posibilidad de uso del procedimiento abierto simplificado para la telefonía e internet, será posible si se cumplen los requisitos del art. 159 LCSP 2017.

Conclusiones

1ª. Puesto que no es posible mantener que no existe en el mercado ninguna otra empresa capaz de prestar los servicios referidos en el planteamiento de la consulta, no se podrá utilizar el procedimiento negociado sin publicidad ni para la adjudicación del contrato completo ni para el de la televisión local.

2ª. El procedimiento abierto simplificado podrá usarse para la licitación de la telefonía e internet si se cumplen los requisitos del art. 159 LCSP 2017.