Licitación de un servicio público. ¿Cuándo debe un licitador acreditar la condición especial de ejecución?

Planteamiento

En una licitación de un servicio público, se ha solicitado en el pliego administrativo que será condición de ejecución del contratista tener un local con ciertas características para la ejecución del contrato. La propuesta del local se deberá indicar en el sobre segundo junto con la propuesta técnica.

Una vez abierto el sobre segundo, se ha detectado que el local que presenta un licitador no cuenta con todas las condiciones exigidas. ¿Pueden presentar otra alternativa teniendo en cuenta que se trata de una condición de ejecución que debe cumplir la empresa adjudicataria? O, ¿se les debe excluir?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), regula en su art. 139 las proposiciones de los interesados en los procedimientos de contratación, estableciendo que deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. De este modo, la normativa contractual atribuye a los interesados en participar en todo procedimiento de licitación, la obligación de presentar su proposición conforme a las exigencias formales y materiales que se establecen en el expediente de contratación.

En este sentido, tanto el art. 141 LCSP 2017, como el 81 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP- (EDL 2001/34761), disponen que la mesa de contratación deberá proceder a calificar la documentación aportada por los diferentes licitadores, habilitando a que los defectos que fueran subsanables puedan ser corregidos en el plazo establecido al efecto. A partir de este punto, es evidente que, en los procedimientos pueden surgir contingencias en la presentación de los documentos requeridos para la participación de los licitadores, lo que ha requerido la formación progresiva de la doctrina sobre el alcance del error en esta materia y los supuestos en los que es posible su posterior subsanación.

En cuanto a si es posible aportar documentación relativa a la oferta con posterioridad a su apertura y valoración, la Resolución 075/2021, de 7 de mayo, de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, viene a expresar que deberá concederse al licitador un trámite de subsanación o aclaración, cuando la verdadera voluntad del licitador pueda deducirse del contexto de toda la proposición, de forma indirecta e interpretando toda ella en su conjunto, de modo que pueda reconocerse de modo indubitado su intención cierta, lo que supone decidir si se trata de un error manifiesto o, al contrario, la presentación de una nueva oferta y afecta al principio de igualdad de trato.

Esta interpretación determina que la aportación de la documentación al expediente, una vez finalizado el plazo de presentación de proposiciones deba ser reputada como extemporánea, porque su consideración no podría ser calificada como una mera subsanación o aclaración de los términos de la oferta presentada, sino la inclusión de la misma en el procedimiento una vez concluido el plazo habilitado al efecto, al haber sido remitida al órgano de contratación de forma defectuosa, por causa que, en principio, solo puede ser imputable al licitador.

En esta línea, podemos partir del Informe 27/2004, de 7 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (EDD 2004/300743), que recogiendo la interpretación generalizada sobre la cuestión, viene a indicar que para poder considerar si un defecto apreciado por la mesa de contratación es subsanable o no, habrá que estar a cada caso concreto, sin perjuicio de poder entender que un defecto no es subsanable si el defecto apreciado se refiere a un hecho o cumplimiento material de un requisito exigido en el procedimiento de licitación a acreditar en el momento de apertura de las ofertas, por lo que procederá la exclusión de dicha oferta. Si, por el contrario, estamos ante una circunstancia que sí se cumplía antes de abrir las ofertas, pero no se acreditó debidamente, dicho defecto puede ser subsanado.

Así, la Sentencia del TS de 12 de abril de 2012 (EDJ 2012/65407), afirma expresamente que no cabe aceptar que un determinado licitador, ante una omisión solo a él imputable, pudiera hacer su oferta con posterioridad mediante la técnica de la subsanación, cuando ya se conocían las restantes ofertas, lo que ciertamente desvirtuaría, en general, los principios informadores de la contratación administrativa, como los de transparencia, objetividad e igualdad; y, en particular, el verdadero significado del procedimiento de adjudicación, con vulneración del principio de buena fe en el ámbito normativo de la contratación de las Administraciones Públicas.

No obstante, debemos reiterar que será la mesa de contratación la que, en caso de que esta alegación le sea planteada, deberá determinar lo procedente, y aunque en el caso de la documentación administrativa la tendencia, reflejada por abundante jurisprudencia, es a permitir la aclaración y/o subsanación de la forma más amplia que sea posible, en el caso de documentación referente a cualquier aspecto de las proposiciones, es necesario aplicar un especial cuidado para que los términos de la oferta no se vean redefinidos por la aclaración o subsanación solicitada.

En este sentido se ha pronunciado, entre otros, el TACRC, que en su Resolución 808/2018, de 14 de septiembre (EDD 2018/123418), indica que:

• “... nuestro ordenamiento ha venido distinguiendo entre la subsanación de defectos o errores que afectan a la denominada documentación administrativa y la de aquellos otros que afectan a la formulación de las ofertas. En cuanto a los primeros, la regla ha sido la de la absoluta subsanabilidad aun guardando la debida separación entre las fases del procedimiento (…), en tanto que, para los segundos, la solución ha sido mucho más restrictiva. Es elocuente, en este sentido, que el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; en adelante, RGLCAP) sólo se refiera a la subsanación de defectos en la documentación administrativa, y si es verdad que dicho precepto no puede ser interpretado « sensu contrario » vedando toda posibilidad de conceder ocasión de salvar los se presenten en las ofertas, sí que debe servir como criterio interpretativo de exigencia de mayor rigor en la determinación y concreción de las mismas (…).

• Por ello, el Tribunal Supremo se ha mostrado cauto a la hora de pronunciarse sobre la subsanación de errores u omisiones en la oferta. La ha admitido cuando se trataba de errores puramente formales y de fácil remedio, como la firma de la proposición económica (…), la representación del que suscribió la oferta (…) e incluso cuando se trataba de la acreditación documental de un elemento que el Pliego consideraba como criterio de adjudicación y que se había invocado expresamente en la proposición aunque no justificado de manera suficiente (…). A estos efectos, el Alto Tribunal ha enfatizado que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas o « estratagemas poco limpias», rechazando por ello posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables, por entender que ello contravendría el principio de libre concurrencia (…).

• Sin embargo, el mismo Alto Tribunal ha rehusado extender tales consideraciones al cumplimiento de otras formalidades exigidas en los pliegos, como la inclusión de un anexo resumen de las características de la oferta (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 12 de abril de 2012 –Roj STS 2341/2012-, que resalta la necesidad de respetar la igualdad entre los empresarios concurrentes) o la firma de ingeniero en la propuesta técnica , por entender en este caso que afecta al contenido material de la misma (…), respecto del cual entiende que no cabe subsanación (…).

• Esa doble tendencia se halla presente en la jurisprudencia comunitaria. Así, por un lado, ésta se muestra proclive a admitir la subsanación de errores en la fase de admisión a la licitación, permitiendo al órgano de contratación reclamar documentos sobre la capacidad o situación personal del empresario que no fueron aportados por éstos pese a exigirse en el pliego, y siempre que en él se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión (cfr.: Sentencias TJUE, Sala Décima, de 10 de octubre de 2013 -asunto C-336/12- y 6 de noviembre de 2014 –asunto C-42/13). Sin embargo, se muestra mucho más cauta cuando los defectos afectan a las ofertas, pues, en ellas sólo considera ajustadas las meras aclaraciones o correcciones de errores materiales manifiestos, y además con el límite de que no suponga una nueva oferta (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Cuarta, 29 de marzo de 2012 -asunto C-599/10-) así como en los casos en los que la ambigüedad de las ofertas pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (cfr.: STGUE, Sala Quinta, 10 de diciembre de 2009 –asunto T-195/08-).”

Por su parte, el art. 202 LCSP 2017, introduce las denominadas condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden, como elementos de obligada inclusión dentro de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, siempre que se encuentren vinculadas al objeto del contrato en el sentido del art. 145 de la misma norma, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indiquen adecuadamente en el procedimiento de licitación. De acuerdo con esta determinación legal, en todo proceso de licitación de un contrato del sector público se deberá introducir, al menos, una condición especial de ejecución de acuerdo con estas características.

Una condición especial de ejecución de un contrato público, es una cláusula que viene por tanto estipulada, en el Pliego de Cláusulas Administrativas, que el contratista debe cumplir en su ejecución, bien al momento de concurrir a la licitación, bien al tiempo de iniciar la ejecución del contrato, aunque su propio nombre “de ejecución” indica que específicamente se refieren al momento de la ejecución del contrato, por lo que, de forma general no podrá exigirse su acreditación con anterioridad, y que además tienen las características siguientes:

• - Son obligaciones distintas de la principal que se hayan establecido, previsto y delimitado debidamente en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

• - Se pueden establecer para atender diversas finalidades.

• - Se vinculan a la ejecución del objeto del contrato, que es la ejecución de la prestación debida o conducta a que se obliga el contratista y se ciñen a esa ejecución de la prestación o a los factores que intervienen en ella.

• - Tienen fines de promoción, impulso, favorecimiento, evitación, etc. y carácter potestativo, siempre vinculadas a procurar la satisfacción de dichos fines en la ejecución de la prestación debida por el contratista, por lo que su establecimiento y configuración es, en principio, facultativa.

En el supuesto de que hubiera subcontratistas que participaran en la ejecución del contrato, éstos deben cumplir también con las referidas condiciones especiales.

En el supuesto planteado, se propone la inclusión de una obligación al adjudicatario de tener un local con ciertas características para la ejecución del contrato. Sobre esta cuestión, cabe indicar en primer lugar que las condiciones de ejecución que pudieran generar distinciones por motivos de arraigo territorial normalmente son rechazadas, debido a que pueden generar supuestos de discriminación no asumibles a estos efectos. En este sentido, se estiman improcedentes condiciones de esta naturaleza, salvo que se justifique adecuadamente que suponen para la ejecución del contrato un elemento necesario o muy conveniente y no meramente accesorio, que puede influir decididamente en la calidad de la ejecución de la prestación objeto del contrato.

En este caso, parece evidente que existe un error formal en la actuación del licitador, al haber aportado la disponibilidad de un local que no cuenta con todas las condiciones exigidas en el pliego. Si bien entendemos que, por la naturaleza de la condición especial, podría admitirse la propuesta técnica del licitador, siempre y cuando no se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión, y el local ofertado cumpliese con los requisitos exigidos en el pliego, en el momento del inicio de la ejecución y durante toda la duración del contrato del servicio público en cuestión.

Conclusiones

1ª. La normativa sobre contratación del sector público dispone que las proposiciones de los interesados en los procedimientos de contratación deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. Por lo tanto, recae en el licitador la obligación de presentar la documentación requerida en el procedimiento en tiempo y forma, al objeto de que pueda ser incluida en el expediente de contratación correspondiente.

2ª. En cualquier caso, existe la posibilidad de subsanar la documentación aportada inicialmente, en los supuestos en los que este trámite no suponga desvirtuar los principios del procedimiento de contratación, al admitir con ello la presentación de nuevas ofertas fuera del plazo establecido; tal aspecto supondría un incumplimiento del principio de igualdad de trato.

3ª. Una condición especial de ejecución de un contrato público, es una cláusula que viene por tanto estipulada, en el Pliego de Cláusulas Administrativas, que el contratista debe cumplir en su ejecución, bien al momento de concurrir a la licitación, bien al tiempo de iniciar la ejecución del contrato, aunque su propio nombre “de ejecución” indica que específicamente se refieren al momento de la ejecución del contrato, por lo que, de forma general no podrá exigirse su acreditación con anterioridad

4ª. En este caso, parece evidente que existe un error formal en la actuación del licitador, al haber aportado la disponibilidad de un local que no cuenta con todas las condiciones exigidas en el pliego. Si bien entendemos que, por la naturaleza de la condición especial, podría admitirse la propuesta técnica del licitador, siempre y cuando no se hubiera previsto en tales casos la sanción de exclusión, y el local ofertado cumpliese con los requisitos exigidos en el pliego, en el momento del inicio de la ejecución y durante toda la duración del contrato del servicio público en cuestión.