Licitación de servicio público local: modificación de documentación preparatoria como consecuencia de error en los costes laborales facilitados por el actual concesionario

Planteamiento

El ayuntamiento procedió a publicar en la plataforma de contratación la nueva licitación de los pliegos del servicio de recogida de residuos sólidos. En los pliegos figuraban las categorías y antigüedad de los trabajadores, datos facilitados por la actual concesionaria.

Ahora se ha presentado en el ayuntamiento reclamación por parte de los trabajadores indicando que esos datos no coinciden con la realidad. Revisados con la aún concesionaria, ésta ha vuelto a facilitar los datos y efectivamente no coinciden con los que pasó en un primer momento pero tampoco con lo indicado por los trabajadores.

Los datos primeros fueron los utilizados para el estudio de viabilidad y costes publicados en los pliegos.

¿Qué debería hacer el ayuntamiento si los nuevos datos alteran el estudio?

¿Qué responsabilidad se le puede exigir al actual concesionario por facilitar unos datos erróneos, que llevarían a una alteración del estudio de costes y, por consiguiente, a una alteración del presupuesto de licitación?

Respuesta

En el planteamiento se observan dos cuestiones distintas aunque entrelazadas. La primera afecta a la subrogación de los trabajadores y los datos que es necesario incluir en los pliegos al respecto, y la segunda, derivada de la primera, las consecuencias de haber incluido datos erróneos sobre los trabajadores, que al tratarse de un coste fundamental alteran el estudio de viabilidad y los costes publicados en los pliegos, que necesariamente deberían influir en el presupuesto de licitación del contrato.

En cuanto al primer aspecto, la subrogación del personal aparece regulada en el art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, que en su apartado 1º señala que: 

• “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

• A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.”

Por lo tanto, la obligación de subrogación vendrá dada por lo establecido en el convenio colectivo que resulte de aplicación, sin que pueda ser establecida por los pliegos de no existir en dichos convenios, resultando que el comportamiento del órgano de contratación a este respecto es el de un mero intermediario que traslada la información sobre el convenio de aplicación y los costes del personal que debe ser subrogado, que habrá requerido al contratista actual, a los pliegos que van a dirigir la adjudicación del nuevo contrato.

Este aspecto ha sido analizado en reiteradas ocasiones por los órganos consultivos, pudiendo destacar las siguientes resoluciones de la JCCA del Estado:

• - Informe de 31/1999, de 30 de junio.

• - Informe 33/2002, de 23 de octubre.

• - Informe 126/2018, de 20 de diciembre de 2019.

• - Informe 12/2019, de 20 de diciembre, donde se concluye que:

• • “De conformidad con el artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la procedencia de la subrogación del personal que presta un servicio para la Administración, tanto en el caso de que se proceda a licitar un nuevo contrato como en el caso de que la Administración decida prestar directamente el mismo, sólo procederá si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.”

• - Informe 35/2019, de 20 de diciembre.

• - Informe 51/2019, de 20 de diciembre, donde se cita la Sentencia del TS 18 de junio de 2019 que manifiesta que:

• • “El Tribunal Supremo ha reiterado que la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales o con eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral.”

• - Informe 61/2019, de 20 de diciembre.

Asimismo, ha sido examinado este aspecto por los tribunales de contratación, pudiendo destacar la Resolución nº 1108/2019, de 7 de octubre, del TACRC, que manifiesta que “La obligación de subrogarse en las relaciones jurídico-laborales del citado personal deriva de la normativa laboral (generalmente del convenio colectivo sectorial correspondiente) por lo que atañe de forma exclusiva a los trabajadores y a la empresa, futura adjudicataria, resultando totalmente ajena a ella el órgano de contratación” y que “la obligación de subrogación y la información a facilitar no es la que quiera el contratista actual sino solo la del personal adscrito al servicio con arreglo al contrato en curso, que es el único a subrogar, y no otro personal”.

Adicionalmente se ha establecido que no existe obligación de comprobación por parte del órgano de contratación al actuar, como se ha dicho, como una suerte de intermediario entre el antiguo contratista y el actual a través de los pliegos, teniendo el contratista entrante acción directa sobre el saliente si los datos no fueran correctos (art. 130.5 LCSP 2017: “En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista”).

No obstante, la subrogación de personal también tiene la característica de generar unos costes que deben ser tenidos en cuenta a la hora de establecer el presupuesto del contrato. Respecto a esto, el art. 100 LCSP 2017 determina que:

• “En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.”

Por lo tanto, si se ha conocido con antelación que los costes laborales son mas altos que los que en un principio se utilizaron, deben modificarse los documentos preparatorios, si es necesario, de forma que el presupuesto base de licitación sea capaz de abarcar todos los aspectos necesarios para la ejecución del contrato. Esta modificación podría conllevar el reinicio del procedimiento o incluso el desistimiento del mismo y la apertura de un procedimiento nuevo, según la diferencia existente entre los costes indicados de inicio y los que se consideren reales.

No se indica en el planteamiento de la consulta cuándo se publicó el anuncio de licitación del contrato que actualmente se está adjudicando, pero, en cualquier caso, ninguna de las leyes anteriores hace mención alguna a consecuencias para el contratista por facilitar datos erróneos. La LCSP 2017 sí que contempla, por un lado, como ya se ha dicho, la posibilidad de que el contratista entrante ejerza acción directa sobre el saliente si los costes, una vez producida la subrogación, resultasen ser superiores, y por otro, la obligación de establecer en los pliegos penalidades para el contratista adjudicatario si, llegado el momento, no facilita los datos obligatorios o lo hace de forma manifiestamente falsa (art. 130.5 LCSP 2017); por lo tanto, el error cometido por el contratista saliente no tiene consecuencias en el entorno de la contratación administrativa.

Conclusiones

1ª. Cuando existe personal a subrogar -lo que sucederá cuando tal circunstancia venga establecida por un convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general- el contratista saliente deberá aportar los datos relativos al personal a subrogar, que será el adscrito al contrato y no otro, que serán incluidos en los pliegos por la Administración y tenidos en cuenta en los costes, pero sin existir obligación de comprobación por parte de la Administración contratante.

2ª. El contratista entrante tendría acción directa contra el saliente si una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores.

3ª. Si se ha observado en la licitación que los costes laborales no son correctos y estos costes afectan a la documentación preparatoria del contrato (informe de viabilidad y pliegos), dichos documentos deberán ser modificados para que el presupuesto base de licitación sea capaz de abarcar todos los aspectos necesarios para la ejecución del contrato quedando, de este modo, adecuado al mercado. Esta modificación podría conllevar el reinicio del procedimiento o incluso el desistimiento del mismo y la apertura de un procedimiento nuevo, según la diferencia existente entre los costes indicados de inicio y los que se consideren reales, es decir, según la modificación a realizar en estos documentos sea o no sustancial.

4ª. El error cometido por el contratista saliente no tiene consecuencias en el entorno de la contratación administrativa, salvo que el contrato que se extingue se hubiera adjudicado de acuerdo a la LCSP 2017.