Licitación de los procesos de adaptación tecnológica del sistema integral de gestión electrónica municipal

Planteamiento

En el año 2006 este ayuntamiento efectúa licitación pública en procedimiento abierto para la adquisición de un software que permita la implantación de un sistema integral de gestión electrónica municipal (SWAL).

Sucesivamente se han ido licitando por procedimiento negociado diversos contratos de mantenimiento y actualización del citado software.

Vigente el contrato de mantenimiento y actualización del año 2015 (con GT3), el 27/11/2023 se produce una sucesión del contratista (en favor de la empresa X) comunicada al ayuntamiento conforme al art. 98 LCSP 2017.

La contratista subrogada, que se compromete a continuar con el contrato vigente y dar cumplimiento a todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo (hasta su vencimiento en 2025), propone un cambio del software existente, sin coste adicional para el ayuntamiento, declarando que SWAL y el software de X se corresponden con el mismo objeto contractual.

Propone por ello la sustitución de los módulos de gestión sin coste alguno (el ayuntamiento lleva un año abonando la factura por el mantenimiento del gestor de expedientes a la empresa X). Se pregunta: ¿nos encontraríamos en este caso ante una modificación no sustancial teniendo en cuenta que SWAL está en los servidores y gestiona en la nube?

Por otro lado, el ayuntamiento quiere licitar un módulo más de "conexión carpeta ciudadana" (financiación procedente de subvención). ¿Podría licitarse mediante un negociado sin publicidad por razón de exclusividad o debe licitar en abierto exigiendo garantías de integración con el gestor actual? Por otro lado, ¿se estaría fraccionando el contrato si se hace este tipo de licitaciones por módulos, o entendemos que tienen sustantividad propia?

Respuesta

En primer lugar, debemos apuntar que la licitación y adaptación tecnológica posterior de los programas informáticos mediante los que se desarrolla en la actualidad la gestión administrativa ordinaria de las entidades locales es un ámbito no exento de polémica, debido a que la necesidad de someter todos estos procesos a la normativa contractual vigente produce, en no pocas ocasiones, un verdadero trastorno para la actividad administrativa. De este modo, las diferentes administraciones se encuentran en la necesidad de encontrar las fórmulas legales adecuadas para garantizar que estos procesos de adaptación se realizan de forma ordenada y, en todo caso, sin riesgo para la custodia de los expedientes y documentos.

En el supuesto planteado, las contingencias derivadas de la práctica empresarial han producido que en el contrato vigente se haya producido un supuesto de sucesión del contratista, tal y como regula el art. 98 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, por el que la nueva entidad queda subrogada en todos los derechos y obligaciones que se derivan del contrato en vigor y que mantiene su vigencia conforme a sus parámetros iniciales.

En este punto, se plantea la introducción de una modificación en el módulo de gestión, por la que, sin coste alguno, se adaptaría el sistema de la entidad local al que actualmente proporciona la entidad que se ha subrogado en el contrato. A estos efectos, para que esta sustitución sea viable, deberá poder ser incluida dentro de los supuestos de modificación contractual a los que se refiere la normativa vigente, debido a que, en caso contrario, nos encontraríamos ante un supuesto de incumplimiento del objeto del contrato, al no mantener la vigencia y actualización del software que inicialmente contrató el ayuntamiento y que, en definitiva, supone la prestación en la que se ha subrogado la actual empresa contratista.

A estos efectos, el art. 205.2.c) LCSP 2017 establece expresamente que se considera no sustancial y, por lo tanto, será una modificación posible en el contrato aunque no estuviera prevista en el pliego de cláusulas administrativas que reguló su licitación, cuando las modificaciones no sean sustanciales. En este caso, se tendrá que justificar especialmente la necesidad de las mismas, indicando las razones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial. Una modificación de un contrato se considerará sustancial cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio.

Debido a la complejidad que presenta analizar este asunto sin conocer el alcance de las diferencias existentes entre ambos módulos, debemos entender que lo procedente es que sean los servicios técnicos de la entidad local los que determinen si su naturaleza es materialmente diferente al del sistema anterior o si, por el contrario, puede calificarse como una evolución de un sistema de una misma naturaleza. En este sentido, no parece que la ubicación del sistema en servidores internos o en la nube sea un elemento como para determinar una diferente naturaleza en el módulo de gestión, ya que esto supone un mero elemento de garantía de custodia de la información que no influye en la configuración del programa de gestión municipal, aunque evidentemente sí en su seguridad.

Por lo tanto, y en conclusión sobre esta primera cuestión, se deberá analizar la diferencia entre el módulo actual y el que se pretende implantar, teniendo en cuenta que el contrato supone el mantenimiento y actualización del sistema, si el nuevo módulo puede ser considerado una actualización del anterior, se entiende posible que su nueva configuración sea considerada como una modificación no sustancial, al no suponer ningún incremento de coste para la administración.

En segundo lugar, por lo que respecta a la contratación del módulo de conexión de la carpeta ciudadana, debemos partir igualmente de lo que determinen los servicios técnicos municipales en relación con sus características técnicas, si bien, en este caso, en principio no parece procedente apelar a un procedimiento negociado sin publicidad para su licitación. En efecto, como se analiza en la consulta “Andalucía. Contratación por el Ayuntamiento de servicio de mantenimiento de sistemas informáticos cuando existen derechos de propiedad intelectual”, conforme a lo dispuesto en el art. 168.a).2º LCSP 2017, la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, en la medida que presenta carácter excepcional, requiere que no exista competencia por razones técnicas, o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial, lo que solo será aplicable cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.

De este modo, salvo que en el expediente de contratación se pueda acreditar la concurrencia de estas circunstancias, debemos entender que el módulo deberá ser objeto de un procedimiento de licitación abierta, con la exigencia de que la solución propuesta sea plenamente integrable con el resto del sistema informático de gestión del que dispone el ayuntamiento en la actualidad.

Finalmente, en lo que respecta a la posibilidad de licitar la contratación de este tipo de módulos de forma independiente, debemos atender al concepto de “unidad funcional operativa”, por el que se podrá determinar si una prestación puede ser objeto de contratación y tratamiento independiente o si, por el contrario, no puede ser separada del resto de las que configuran un conjunto a nivel operativo sin que sufra menoscabo o detrimento la consecución del fin público perseguido con la contratación. En este sentido, como se analiza, entre muchas otras, en la consulta “Posibilidad de combinar dos prestaciones diferentes en una sola licitación de un contrato menor”, el que se determine que en el sistema de gestión administrativa se aprecia la existencia de esta unidad funcional o si, por el contrario, los diferentes módulos pueden tener una configuración independiente, aunque después funcionen de forma combinada, debe ser el elemento por el que se estime que la contratación separada es adecuada o, por el contrario, supone un fraccionamiento indebido del objeto del contrato.

De nuevo, para poder analizar esta cuestión, debemos apelar fundamentalmente al dictamen de los servicios técnicos municipales, que deberán establecer la sustantividad de este tipo de módulos sobre el complejo total que supone el sistema de gestión administrativa del ayuntamiento. En todo caso, al menos desde un punto de vista genérico, el que el módulo se pueda suministrar de forma independiente y sea integrable con el sistema de gestión administrativa, parece presuponer que presenta un cierto componente de individualidad, que parece admitir su contratación de forma independiente del resto de elementos del sistema informático.

Conclusiones

1ª. La apreciación de que una modificación del contrato no prevista sea sustancial o no, depende de las condiciones específicas de la propuesta, sobre la base de que el resultado del contrato modificado no suponga una alteración de sus elementos esenciales o un cambio en su naturaleza.

2ª. A estos efectos, si la sustitución del módulo de gestión puede ser considerada como una evolución del anterior, sin que se alteren sus elementos esenciales, podrá ser tramitada como una modificación no sustancial, al no alterar el componente económico del contrato.

3ª. En lo que respecta a la contratación del módulo denominado como carpeta ciudadana, debemos entender que serán los servicios municipales competentes los que determinen su naturaleza, si bien, en principio, debemos estimar que su adquisición debe ser objeto de un proceso de licitación abierto, al no concurrir elementos de determinen su exclusividad.

4ª. Finalmente, si este tipo de módulos pueden ser adquiridos de forma independiente y ser adaptados a diferentes sistemas de gestión informática y administrativa, debemos entender que los mismos mantienen una individualidad que permiten que sean objeto de un proceso de licitación independiente del resto del sistema de tramitación.