Licitación de contrato de suministro de varios lotes que han quedado desiertos en un procedimiento abierto

Planteamiento

Este ayuntamiento está llevando a cabo la licitación de un contrato de suministros varios cuyo objeto es la dotación y mejora en infraestructuras turísticas, a adjudicar mediante un procedimiento abierto, por lotes, con varios criterios de adjudicación, en base a la mejor relación calidad-precio y mejora en los plazos de entrega.

La diputación provincial subvenciona el 100 % del importe de los suministros.

El valor estimado total del contrato asciende a la cuantía de 148.768 euros (IVA excluido). Se han hecho 6 lotes y cada uno de ellos tiene su propio presupuesto base de licitación.

Una vez valoradas las ofertas presentadas por la mesa de contratación, se han adjudicado los lotes 1 y 3, pero los otros lotes han quedado desiertos por falta de ofertas admisibles, válidas o adecuadas.

¿Qué tipo de contrato, conforme a la normativa vigente, sería el adecuado para llevar a cabo nuevamente la licitación de cada uno de los lotes que han quedado desiertos? ¿Sería posible su contratación de cada lote de forma individual? ¿Y entonces cabría que algunos fuesen tratados como contratos menores y el que pase del límite para ello a través de procedimiento abreviado?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, regula en el art. 118, la tramitación del contrato menor, estableciendo que:

• “1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

• 2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

• 3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan…”

En cuanto al objeto del contrato, el art. 99 LCSP 2017 dispone que:

• “1. El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.

• 2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

• 3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta…”

La Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, publicada por Resolución de 6 de marzo de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, destaca que la suscripción de contratos menores debe realizarse siguiendo una serie de directrices a tenor del art. 118 LCSP 2017, no pudiendo superar su valor estimado los límites establecidos en dicho precepto, y debiendo justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto de contrato, esto es, que no se han separado las prestaciones que forman la “unidad funcional” del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación: pudiendo separarse las prestaciones que integran el contrato, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas, sería admisible el fraccionamiento, pero en caso contrario, no.

También, según el Informe 39/2018, de 2 de julio, de la JCCA del Estado, EDD 115767, existe un fraccionamiento indebido del objeto de contrato:

• “(…) siempre que se divida éste con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa, operando este principio como un límite a la discrecionalidad del órgano de contratación.”

Como alternativas, la LCSP 2017 regula en su art. 168 la figura del procedimiento negociado sin publicidad, siendo de aplicación al supuesto planteado, en cuanto es posible su utilización en los siguientes supuestos:

• “Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

• a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:

• • 1.º No se haya presentado ninguna oferta; ninguna oferta adecuada; ninguna solicitud de participación; o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o a un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución, y que se envíe un informe a la Comisión Europea cuando esta así lo solicite.

• • Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación especificados en los pliegos que rigen la contratación. Se considerará que una solicitud de participación no es adecuada si el empresario de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud de los motivos establecidos en la presente Ley o no satisface los criterios de selección establecidos por el órgano de contratación…”

Asimismo, el art. 159 LCSP 2017 regula el procedimiento abierto simplificado en los siguientes términos:

• “1. Los órganos de contratación podrán acordar la utilización de un procedimiento abierto simplificado en los contratos de obras, suministro y servicios cuando se cumplan las dos condiciones siguientes:

• • a) Que su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 de euros en el caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios, que su valor estimado sea inferior a las cantidades establecidas en los artículos 21.1, letra a) y 22.1, letra a) de esta Ley, respectivamente, o a sus correspondientes actualizaciones (en este caso 140.000 €)

• • b) Que entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el veinticinco por ciento del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el cuarenta y cinco por ciento del total.”

Este procedimiento, como recoge la propia exposición de motivos de la ley, nace con la vocación de convertirse en un procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación. Sus trámites se simplifican al máximo, por ejemplo, se presentará la documentación en un solo sobre; no se exigirá la constitución de garantía provisional; resultará obligatoria la inscripción en el registro de licitadores (o en la actualidad su solicitud); y la fiscalización del compromiso del gasto se realizará en un solo momento, antes de la adjudicación.

Y en su apartado 6, regula el procedimiento simplificado abreviado o “súper simplificado”, que será aplicable a los contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de suministros y de servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicación este apartado, y con una tramitación aún más ágil y breve.

En el supuesto planteado hemos de entender que, si el contrato se ha licitado por lotes, solo existe un único contrato y una única unidad, entendiendo que la suma del valor estimado de los 4 lotes declarados desiertos, sobrepasa el umbral del contrato menor, con lo cual, si se tramitan de forma separada, se estaría produciendo un fraccionamiento del objeto del contrato con el fin de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. No obstante, si la suma del valor estimado de los 4 lotes declarados desiertos, no sobrepasa el umbral del contrato menor podrían considerarse como tal, ya que entonces, tanto si se tramitan de forma separada como conjunta, no se estaría produciendo un fraccionamiento del objeto del contrato.

No cabría, por tanto, que algunos fuesen tratados como contratos menores y el que pase del límite para ello a través de otro procedimiento, porque entonces si habría un claro fraccionamiento del objeto del contrato, pudiendo acudirse para todos los lotes, al procedimiento negociado sin publicidad, o al procedimiento abierto simplificado, si concurren los requisitos regulados en los artículos anteriormente transcritos. Debiendo, por tanto, el órgano de contratación ponderar cuál de los dos procedimientos indicados se adapta mejor al supuesto de hecho y supone una mayor celeridad en la tramitación del mismo y por ende en la ejecución del contrato.

Finalmente, y al tratarse de un contrato subvencionado, hemos de acudir a su normativa específica, y así el art. 9.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS-, dispone que, con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones, deberán aprobarse las normas que establezcan las bases reguladoras de concesión en los términos establecidos en esta ley.

Conclusiones

1ª. La LCSP 2017 regula en el art. 118 la tramitación del contrato menor. En el supuesto planteado hemos de entender, que si el contrato se ha licitado por lotes, solo existe un único contrato y una única unidad, con lo cual no sería posible la contratación de cada lote de forma individual, no obstante, si la suma del valor estimado de los 4 lotes declarados desiertos, no sobrepasa el umbral del contrato menor podrían considerarse como tal, ya que entonces, tanto si se tramitan de forma separada como conjunta, no se estaría produciendo un fraccionamiento del objeto del contrato con el fin de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan (art. 99 LCSP 2017).

2ª. En caso contrario, tal como parece deducirse de la consulta, atendido el valor estimado total del contrato, cabría la opción que permite la ley de tramitar un procedimiento negociado sin publicidad, al que podrán acudir los órganos de contratación para adjudicar contratos sin la previa publicación de un anuncio de licitación cuando en los contratos de suministros en concreto, no se haya presentado ninguna oferta o ninguna oferta adecuada en un procedimiento abierto, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, y sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni se modifique el sistema de retribución, si bien este tipo de procedimiento implica una negociación.

3ª. Pudiendo también acudirse al procedimiento abierto simplificado por razón de su cuantía, siempre y cuando, entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el veinticinco por ciento del total. Estableciendo en este caso la Ley una serie de medidas que suponen una mayor agilización del procedimiento con la simplificación de diferentes trámites.

Debiendo, por tanto, el órgano de contratación ponderar cuál de los dos procedimientos indicados se adapta mejor al supuesto de hecho y supone una mayor celeridad en la tramitación del mismo y por ende en la ejecución del contrato.

4ª. Finalmente, y al tratarse de un contrato subvencionado, hemos de acudir a su normativa específica, y así el art. 9.2 LGS dispone que, con carácter previo al otorgamiento de las subvenciones, deberán aprobarse las normas que establezcan las bases reguladoras de concesión en los términos establecidos en esta ley.