Licitación de contrato de suministro: aplicación de la penalidad por retirada de la oferta

Planteamiento

En una licitación de suministro de materiales dividida en lotes, una de las empresas propuestas como adjudicataria nos ha comunicado su intención de renunciar al lote para el que ha sido propuesta, alegando que, con motivo de la guerra de Irán, se ha producido una nueva subida en el coste de los materiales, lo que provocaría que la ejecución del contrato en los términos ofertados le ocasionara pérdidas económicas.

Actualmente, ya se ha publicado el acta con la propuesta de adjudicación y se ha remitido a las empresas propuestas como adjudicatarias el requerimiento de documentación previa a la adjudicación.

Tanto en los pliegos que rigen la licitación como en el propio requerimiento de documentación previa se indica expresamente lo siguiente:

• “Se le advierte que, de no cumplimentar adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido.”

A la vista de lo anterior, se plantean las siguientes consultas:

1ª. Al no haberse especificado expresamente en el pliego que la penalidad del 3 % se aplicará sobre el presupuesto base del lote concreto afectado, ¿debería calcularse dicha penalidad sobre el presupuesto base de licitación total del contrato -es decir, la suma de todos los lotes-, o podría aplicarse únicamente sobre el presupuesto base de licitación del lote respecto del cual la empresa ha sido propuesta como adjudicataria y pretende retirar su oferta?

2ª. Además de la exigencia de la penalidad indicada, ¿procedería iniciar expediente para declarar la prohibición de contratar de dicha empresa con el ayuntamiento?

3ª. Teniendo en cuenta que la empresa justifica su renuncia en una circunstancia sobrevenida y ajena a su voluntad, como es la subida del precio de los materiales derivada del contexto internacional indicado, ¿podría el ayuntamiento dejar de aplicar la penalidad prevista en los pliegos y en el requerimiento, o debería exigirla en todo caso por entenderse retirada la oferta?

Respuesta

El art. 150.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- señala que, una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, para que presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refiere la declaración responsable.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3% del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido.

Dicha penalidad pretende garantizar la formalización del contrato, por lo que el presupuesto base de licitación debe venir referido al del lote afectado, dado que en el resto de los lotes se formaliza el contrato. Aplicarlo a la totalidad implica incumplir el principio de proporcionalidad de las sanciones previsto en el art. 29.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, según el cual:

• “En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción.”

Se plantea la posibilidad de iniciar expediente para declarar la prohibición de contratar de dicha empresa con el ayuntamiento, por haber retirado su oferta. El art. 71.2.a) LCSP 2017 alude a haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación siendo requisito para tramitar esta prohibición que dicha retirada sea mediando dolo, culpa o negligencia, lo que no se aprecia dado que se justifica en un acontecimiento sobrevenido y no previsible.

Por último, se plantea la no exigencia de la penalidad. La Resolución del TACRC 1462/2023, de 8 de noviembre, establece que:

• “(…) la imposición de la penalidad prevista en el artículo 150.2 de la LCSP, solo debe operar automáticamente, cuando traiga causa de una decisión de exclusión fundada en alguno de los siguientes supuestos: retirada voluntaria e injustificada de la oferta, los supuestos denominados de autoexclusión y sin que proceda aplicar el art. 158.4 de la LCSP, aportación de documentación falsa e incumplimiento total del requerimiento del art.150.2 de la LCSP. Fuera de dichos supuestos, la imposición no puede ser automática.”

En el mismo sentido, la Resolución del TACRC 1451/2023 de 8 noviembre de 2023, desestima la pretensión de no imposición de penalidad señalando que:

• “Así las cosas, este Tribunal concluye que no ha existido un problema o que ha surgido una discrepancia en la fase de verificar la solvencia ex artículo 150.2 de la LCSP (EDL 2017/226876) sino que, careciendo de ésta, la recurrente decidió participar en la licitación de modo que, por más requerimientos que hubiera atendido en pro de su acreditación, en ningún caso hubiese logrado dar cumplimiento a dicho precepto.

• No se trata, así, tanto de un cumplimiento defectuoso o imperfecto, como de una conducta –participar en la licitación sin reunir los requisitos establecidos a tal fin– que debe ser reputada dolosa o, cuando menos, negligente como apunta –fundadamente– el órgano de contratación para motivar la imposición de la penalidad del 3% del presupuesto base de licitación ex artículo 150.2 de la LCSP”

En relación directa con el caso concreto planteado, el Informe de la JCCA 5/2023, de 2 de julio de 2024, señala:

• “En otro orden de cosas, como antes se ha expuesto, la retirada de la oferta no necesita de justificación alguna puesto que está ligada al cumplimiento de una circunstancia objetiva, por ello y sin entrar a valorar la alegación del recurrente al respecto del incremento que han sufrido los costes que intervienen en la ejecución del contrato que no tendrían incidencia influyente en el sentido de la resolución, lo cierto es que una de las justificaciones de que el artículo 158 LCSP (EDL 2017/226876) otorgue un plazo breve para la adjudicación del contrato y habilite en caso de incumplimiento la posibilidad de retirar la proposición, radica, a nuestro modo de ver, en que el licitador realiza su oferta en función de unos costes que conoce o debe conocer y puede, en cierto modo, predecir su evolución en un tiempo razonable desde que presenta su proposición, pero si la adjudicación, por las razones que sean, se dilata en el tiempo y máxime si se trata de un período tan prolongado, como el aquí ocurrido, es indudable que el escenario puede cambiar trascendentalmente y en ese caso, sería, cuando menos, desproporcionado, obligar a ejecutar el contrato en esas condiciones y no dar la opción de poder retirar la oferta, antes, al menos, de adjudicarse el contrato.”

Así, en el supuesto consultado puede entenderse que teniendo en cuenta que la empresa justifica su renuncia en una circunstancia sobrevenida y ajena a su voluntad, como es la subida del precio de los materiales derivada del contexto internacional indicado, podría el ayuntamiento dejar de aplicar la penalidad prevista.

Conclusiones

1ª. Aplicando el principio de proporcionalidad, la penalidad por retirada de la oferta debe aplicarse sobre el presupuesto base de licitación que se oferta.

2ª. Procedería iniciar expediente para declarar la prohibición de contratar en el supuesto de que se retire la oferta mediando dolo, culpa o negligencia.

3ª. La penalidad del 150.2 LCSP 2017 no opera de forma automática, requiere de una conducta culpable.