Licitación de contrato de servicios de asesoramiento jurídico: división en lotes, criterios de adjudicación, cálculo del valor estimado y presupuesto

Planteamiento

El Ayuntamiento ha sacado a licitación el servicio de asesoramiento jurídico y defensa en juicio. Actualmente estamos en el punto en el cual la Mesa de contratación permanente ha valorado las ofertas y al estar la primera de ellas incursa en una baja temeraria, se le ha cursado requerimiento.

El caso es que se ha presentado recurso de reposición contra los Pliegos por los siguientes motivos:

• - El valor estimado no viene desglosado ni justificado. En el Pliego se indica que el valor estimado se ha establecido en base a contrataciones anteriores hechas por el ayuntamiento.

• - Los criterios de adjudicación de calidad no alcanzan al menos el 51%. Se desconocía que el servicio estuviese clasificado como servicio intelectual y los criterios de calidad son de un 40% y el precio el 60%.

• - No hay división en lotes. Consta informe en el cual se ha indicado que por parte de la corporación se entiende más eficiente que ambos servicios recaigan sobre una misma empresa a efectos de que sea una sola empresa la que conozca la problemática del personal, de forma que conozca que se denuncia (normalmente suelen ser antigüedades, la fijeza laboral del personal con contratos encadenados, bolsas de empleo...), que indique decisiones a adoptar en base a esa problemática, se elaboren documentos para organizar el personal y pueda asesorar sobre todos aquellos expedientes relacionados con ello.

En base a todo ello, nos surgen las siguientes dudas:

¿Puede justificarse el valor estimado en base a lo que el Ayuntamiento ha indicado? No conocemos otra forma de hacerlo. ¿Cómo debería hacerse entonces? También nos han indicado que debemos calcular el coste laboral que supondría tener a disposición letrados, pero no es ello lo que queremos, sino pagar una cuota por los servicios que presten. Desconocemos futuros procesos judiciales que se inicien o los documentos de gestión del personal que puedan precisar (por ejemplo, una posible modificación de la RPT).

En relación con los criterios de adjudicación, entendemos que el recurrente tiene razón. ¿Es posible rectificar el Pliego? ¿Qué procedimiento debemos seguir en caso de que fuera posible?

En relación con la división en lotes, ¿cómo podemos argumentar esta cuestión? ¿Sería válido nuestro planteamiento?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público-LCSP 2017-, establece la pertinente diferencia entre los conceptos de “valor estimado” y “presupuesto base de licitación”, de forma que, de conformidad con lo previsto en el art. 100.1 LCSP 2017, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido -IVA-, salvo disposición en contrario.

En ese sentido, el art. 100.2 LCSP 2017 prevé que en el momento de elaborar el presupuesto base de licitación, los órganos de contratación cuidarán de que el mismo sea adecuado a los precios del mercado.

A tal efecto, dicho art. 100.2 LCSP 2017 señala que el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares -PCAP- o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación, si bien en los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.

Vemos, pues, que en la licitación que nos comentan debe aparecer desglosado el presupuesto base de licitación, conforme determina el art. 100 LCSP 2017.

Por otro lado, la LCSP 2017 viene a definir el valor estimado del contrato como la cantidad en base a la cual se determinará el órgano de contratación y si el contrato está sujeto a regulación armonizada, que, para el caso de los contratos de defensa en juicio se da la circunstancia de que no están sujetos a dichos umbrales, como prevé el art. 19 LCSP 2017.

Ahora bien, el art. 101.1.a) LCSP 2017 señala que en los contratos administrativos de servicios el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el IVA, pagadero según sus estimaciones, para el cálculo del valor estimado, de forma que el art. 101.2 complementa dicha afirmación, señalando que en el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.

Asimismo, el art. 101.2 LCSP 2017 señala que, además, deberán tenerse en cuenta:

• “a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

• b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

• c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.

• En los contratos de servicios en los que sea relevante la mano de obra, además, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.”

En esa línea, el art. 101.11 LCSP 2017 dispone que:

• “En los contratos de servicios, a los efectos del cálculo de su valor estimado, se tomarán como base, en su caso, las siguientes cantidades:

• a) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de remuneración.

• b) En servicios bancarios y otros servicios financieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración.

• c) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comisiones pagaderas y otras formas de remuneración, así como las primas o contraprestaciones que, en su caso, se fijen para los participantes en el concurso.

• d) En los contratos de servicios en que no se especifique un precio total, si tienen una duración determinada igual o inferior a cuarenta y ocho meses, el valor total estimado correspondiente a toda su duración. Si la duración es superior a cuarenta y ocho meses o no se encuentra fijada por referencia a un período de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado por 48.”

Por tanto, para el cálculo del valor estimado debían haber atendido a las determinaciones que el art. 101 LCSP 2017 recoge.

En ese sentido y a modo de ejemplo, la Resolución 883/2018, de 5 de octubre, del TACRC, señala que:

• “A la vista de los artículos anteriores y los términos de su redacción, es evidente que se produce una mayor vinculación de la contratación pública a la normativa laboral.

• Vinculación que cobra un mayor protagonismo cuando se trate de contratos, como los de servicios, donde los costes de personal pueden suponer la partida principal del gasto en el presupuesto base de licitación.

• Tal intensidad tiene su reflejo en la obligación de indicar los costes salariales estimados a partir de la normativa laboral de referencia en los Pliegos (artículo 100.2 LCSP), su consideración expresa en el cálculo del valor estimado del contrato (artículo 101.2 LCSP), y para la fijación del precio (artículo 102.3 LCSP). Pero también a la hora de imponer el rechazo de las ofertas anormalmente bajas que no cumplan con la normativa laboral, incluyendo lo dispuesto en los convenios colectivos de carácter sectorial, así como la obligación a los órganos de contratación de velar por su cumplimiento de las condiciones salariales una vez adjudicado el contrato, y erigiéndose su infracción en causa de imposición de penalidades.

• NOVENO. Por consiguiente, y en atención a lo expuesto, en los Pliegos impugnados se produce una infracción de lo dispuesto en el artículo 100.2 de la LCSP, puesto que la cláusula 7ª, relativa al presupuesto base de licitación, además de otras cuestiones, no ha consignado «de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia».

• La obligación que impone el artículo 100.2 al LCSP es clara en este sentido, y no puede entenderse cumplida con una mera remisión al convenio de colaboración suscrito con el IMAS y el Ayuntamiento de Ulea, puesto que, tampoco consta en el citado convenio el desglose de los costes salariales, y no identifica el convenio laboral de referencia.

• El incumplimiento del artículo 100.2 de la LCSP supone la omisión de unos datos cuyo conocimiento es trascendental para la adjudicación y ejecución del contrato, pues sirve para justificar un correcto cálculo del valor estimado, y garantizar que la fijación del precio es ajustada a Derecho. También influirá en la admisión o rechazo de las ofertas que incurren en presunción de temeridad, y, constituirá la base a la partir de la cual debe velar el órgano de contratación por la correcta ejecución del mismo, en cumplimiento de las normas convencionales, una vez formalizado.

• De acuerdo con lo expuesto, el motivo del recurso debe de ser estimado y anulada por ello la cláusula 7ª del PCAP, aunque, sin embargo, la infracción del artículo 100.2 de la LCSP no permite emitir un pronunciamiento en relación con el incumplimiento que de los artículos 101.2 y 102.3 de la LCSP postula la recurrente, ya que, el Tribunal ignora cuáles han sido los costes salariales tomados en consideración por el órgano de contratación, así como el convenio colectivo de referencia, por lo que, su omisión impide determinar si el valor estimado y el precio del contrato fijados en el PCAP son o no ajustados a Derecho, al carecer de los elementos imprescindibles para ello.”

Por otro lado, en relación a la previsión de los criterios de adjudicación, el art. 145.4 LCSP 2017 señala que:

• “Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura.

• En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146.”

A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que el art. 17 LCSP 2017 define los contratos administrativos de servicios, contratos bajo los cuales suelen ampararse la adjudicación de prestaciones que son susceptibles de ser incardinadas en el ámbito de las prestaciones de carácter intelectual, de la siguiente forma:

• “Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

• No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.”

Partiendo de dicho tenor literal, queda claro que nada indica el citado artículo sobre qué puede entenderse como prestación de carácter intelectual, como tampoco lo hacen los arts. 308 y ss LCSP 2017, ni el art. 159 LCSP 2017 a la hora de regular el procedimiento abierto simplificado abreviado.

Ahora bien, la Disp. Adic. 41ª LCSP 2017 reconoce expresamente la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en la LCSP 2017, pero sin mencionar otro tipo de prestaciones susceptibles de ser incardinadas bajo dicho concepto, pero tampoco sin excluirlas.

Por su parte, la Resolución 1111/2018, de 30 de noviembre, del TACRC, afirma que si bien en toda prestación de servicios intervienen en mayor o menor medida funciones humanas intelectivas, debe interpretarse que la normativa comunitaria se refiere, con prestaciones de carácter intelectual, a aquellos contratos con prestaciones análogas al proyecto de obras que implican “una actividad en que predomina el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos, y, además, implique el uso de las más altas facultades intelectivas humanas; destacadamente, aquellas que suponen innovación o un cierto grado de creatividad”.

Bien es cierto que dicha Resolución se centra exclusivamente en prestaciones tales como las citadas en la Disp. Adic. 41ª LCSP 2017, pero, en nuestra opinión, el concepto que se cita en la mencionada Resolución es extrapolable a otro tipo de prestaciones, si bien, debe predominar el carácter innovativo u original propio de determinados servicios técnicos (en el ámbito del urbanismo o la ingeniería, etc.), por lo que, siguiendo la interpretación que mantiene el TACRC, el objeto del contrato deberá respetar dichas previsiones para otorgarle el carácter intelectual al que se refiere el art. 145.4 LCSP 2017.

Partiendo del argumento del TACRC es discutible que el contrato de prestación de servicios de defensa en juicio pueda ser una prestación intelectual, insistimos, partiendo de las conclusiones del TACRC, por lo que el debate está sobre la mesa.

En todo caso, si parten de que, efectivamente, la labor del despacho de abogados parte de un carácter innovativo u original que pueda reconducirse a la relación confianza-cliente que lo diferencie de otros operadores, para así incardinarlo dentro del concepto de prestación de carácter intelectual, y no han procedido al reparto de los criterios de adjudicación conforme prevé el art. 145.4 LCSP 2017, el procedimiento a seguir consistiría en llevar a cabo el desistimiento en los términos del art. 152.4 LCSP 2017, artículo que prevé que:

• “El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.”

Por último, en relación a la decisión de dividir el contrato en lotes, si bien el art. 99.3 LCSP 2017 establece la regla general de que siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente.

A tal efecto, entendemos que para los contratos de servicios de defensa en juicio es procedente la división en lotes, atendiendo a los distintos órdenes en los cuales puede verse involucrada la Administración (contencioso-administrativo, penal, civil, laboral, etc.).

Conclusiones

1ª. Para el cálculo del valor estimado en el contrato propuesto debía haberse estado a lo dispuesto en el art. 101.11.d) LCSP 2017, mientras que el presupuesto base de licitación debe establecerse conforme a lo previsto en el art. 100 LCSP 2017.

2ª. En ese sentido, el TACRC señala que es preciso que se prevea el desglose de costes en el cálculo del presupuesto base de licitación, por cuanto, de lo contrario, estamos ante vicio de nulidad.

3ª. En caso que se entienda que el contrato objeto de análisis es un contrato propio de prestaciones de carácter intelectual, ante el incumplimiento del reparto de los criterios de adjudicación previstos en el art. 145 LCSP 2017, procederá llevar a cabo la declaración del desistimiento del procedimiento en base a lo dispuesto en el art. 152.4 LCSP 2017, sin perjuicio de la incoación de un nuevo procedimiento de licitación.

4ª. Para los contratos de servicios de defensa en juicio, entendemos que es procedente la división en lotes, atendiendo a los distintos órdenes en los cuales puede verse involucrada la Administración (contencioso-administrativo, penal, civil, laboral, etc.).