La licitación del servicio de agua del municipio, ¿puede configurarse como contrato mixto de servicios junto con la redacción de proyectos y ejecución de las obras necesarias para el mantenimiento y mejora de la red?

Planteamiento

Nos encontramos iniciando los trámites relativos a la licitación del servicio de agua del municipio.

1. Naturaleza del contrato

En primer lugar, hemos concluido que no se trata de una concesión de servicios, sino de un contrato de servicios, atendiendo a los siguientes elementos puestos de manifiesto por el ingeniero municipal:

No existe riesgo en la demanda. Se trata de un servicio público obligatorio y, conforme al histórico municipal, la variación efectiva de usuarios es prácticamente nula.

Se ha establecido una fórmula de revisión de precios que limita significativamente el riesgo derivado de las fluctuaciones del mercado.

La duración del contrato se ha configurado de modo que garantiza la recuperación de la inversión necesaria.

Asimismo, esta conclusión se ve reforzada por el reciente informe de la ONE sobre la concesión del servicio del ciclo integral del agua en el municipio de Ponteareas (se adjunta), del que se desprende la inexistencia de riesgo operacional en supuestos análogos.

En consecuencia, entendemos que nos encontramos ante un contrato mixto de:

- servicios de abastecimiento de agua potable a domicilio y alcantarillado, y

- ejecución de las obras necesarias para el mantenimiento y mejora de la red.

A estos efectos, se ha previsto una inversión obligatoria aproximada de 30.000 euros anuales.

2.Consulta: régimen de las obras en el contrato mixto

El art. 18.3 LCSP 2017 establece que:

“No obstante lo establecido en el apartado 1, en los casos en que un elemento del contrato mixto sea una obra y esta supere los 50.000 euros, deberá elaborarse un proyecto y tramitarse de conformidad con los artículos 231 y siguientes de la presente Ley”.

En nuestro caso, las obras no están previamente definidas, sino que se pretende incluir en el PPT la obligación del contratista de:

- redactar un plan director de inversiones para los 15 años de duración del contrato, y

- desarrollar posteriormente los correspondientes proyectos de obra en función de las necesidades que se vayan identificando por el contratista y la Administración.

En este contexto, se plantean las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Sería posible acudir a lo previsto en el art. 234 LCSP 2017, relativo a la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras?

2ª. En tal caso, el contrato pasaría a configurarse como mixto de servicios (abastecimiento y alcantarillado) junto con la redacción de proyectos y ejecución de las obras necesarias para el mantenimiento y mejora de la red. ¿Consideráis correcta esta configuración?

3ª. ¿Existe algún precedente o modelo de este tipo de contrato que pueda servir de referencia?

Respuesta

En un contrato mixto de servicios de abastecimiento de agua potable a domicilio y alcantarillado y ejecución de las obras necesarias para el mantenimiento y mejora de la red se cuestiona si sería posible acudir a lo previsto en el art. 234 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, -LCSP 2017-, relativo a la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras.

El citado art. 234 LCSP 2017 dispone a los efectos que aquí interesan:

• “1. La contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes tendrá carácter excepcional y solo podrá efectuarse en los siguientes supuestos cuya concurrencia deberá justificarse debidamente en el expediente:

• a) Cuando motivos de orden técnico obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras. Estos motivos deben estar ligados al destino o a las técnicas de ejecución de la obra.

• b) Cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas.

• (…)”

El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 19/2006 de 4 abril de 2006 fija como característica de este procedimiento la excepcionalidad del contrato conjunto de elaboración de proyecto y ejecución de obra que solo podrá aplicarse cuando el sistema constructivo pudiera resultar determinante de las características esenciales del proyecto o cuando las características de las obras permitan anticipar diversos tratamientos de trazado, diseño y presupuesto. Con ello pone de manifiesto como elemento principal la necesidad de justificar adecuadamente las circunstancias determinantes del contrato mixto.

A este respecto, la sentencia del TSJ Comunidad Valenciana de 30 marzo de 2022 admite la validez de una cláusula incorporada a la licitación en un expediente de contratación de concesión de servicio de abastecimiento de agua potable , servicio de gestión de alcantarillado, control de vertidos y depuración que impone al contratista la obligación de prestación conjunta de elaboración de proyecto de obra y ejecución de obra, afirmando a este respecto el TSJ en su FD Séptimo que, si bien la acumulación de las prestaciones de redacción del proyecto y ejecución material son la excepción a la regla general, el contrato cuestionado define correctamente las obras que se consideran de primera necesidad para la adecuada prestación del servicio, quedando vinculada al mismo y justificadas por parte de los servicios municipales por motivos de orden técnico que hacen conveniente:

• “El informe del técnico municipal, en respuesta a las alegaciones presentadas acerca de la contratación independiente de las obras y gestión del servicio ( dc71 EA), indica que: "el contrato de gestión de servicio público a que se refiere el presente expediente puede implicar la ejecución de alguna obra que será siempre meramente accesoria por cuanto lo principal sera la gestión del servicio.

• Sobre la vinculación de la obras con la prestación del servicio cabe citar que las mismas estan totalmente relacionadas con la concesión de la gestión del servicio que se pretende llevar a cabo. Por tanto son obras englobadas en la pretensión principal, la de la concesión del servicio, y por tanto inseparables.

• El apartado quinto del estudio de viabilidad establece la necesidad de realizar dos obras de primera necesidad:

• "- (…)".

• Obviamente se trata de obras de primera necesidad, y asi aparecen conceptuadas en el estudio de viabilidada, necesarias e íntimamente ligadas a la prestación principal que es la gestión del servicio y accesorias del mismo.

• Por otra parte, los anteproyectos de las obras obrantes en el expediente justifican la necesidad de las mismas.

• El artículo 5 del PPT justifica la no división en lotes por razones de costes y eficiencia.

• El órgano de contratación goza de un amplio margen de discrecionalidad para determinar el objeto del contrato y su división o no en lotes, debiendo, eso sí, explicar las razones principales por las cuales decide que no procede dicha división, razones que han de atender a un motivo válido, es decir, que no resulte arbitrario ni contrario a la finalidad última del precepto, esto es, la concurrencia .En este caso el recurrente no ofrece argumentos sustentados en datos objetivos que pudieran hacer entender que haya existido error o arbitrariedad en la decision adoptada por el organo de contratación basada en mayor eficiencia y menor coste.”

Cuestión distinta es que no procede entender incluidas en el contrato mixto de servicio de suministro de agua y alcantarillado y redacción de proyectos y ejecución de obras las obras que se concreten con posterioridad al inicio de la ejecución del contrato y no contempladas en el pliego que rige la licitación, sobre la mera base de menciones genéricas respecto a su inclusión en el objeto del contrato, sin determinación previa de su alcance y valoración, o cuya concreción quede diferida a decisiones posteriores, que podrán realizarse o no por la Administración titular del servicio o por el contratista en función de una decisión discrecional. Esto es, no se admiten la ejecución de las obras incluidas en el Plan Director del servicio sin anteproyecto de obras y pendientes de ser definidas y encomendadas directamente al adjudicatario del contrato de gestión del servicio público por el mero hecho de haber presentado y redactado dicho Plan Director. Así se ha dictaminado, entre otras:

• - El informe de Juntas Consultivas de Contratación Administrativa 9/2006 de 26 marzo de 2007. Comunidad Valenciana que recoge lo siguiente:

• • “Es reiterada la Jurisprudencia que impide que el redactor de un plan, sea a iniciativa propia o a iniciativa de la administración, por ese mero hecho, pueda erigirse en adjudicatario de las obras. Se trata de dos contratos netamente diferenciados, y por tanto las obras deberán regirse por el contrato de obras, sin que en ningún modo la financiación a priori de estas obras por el contratista impida el carácter oneroso del contrato.”

• - El informe Juntas Consultivas de Contratación Administrativa 13/2014 de 17 febrero de 2015. Comunidad Valenciana dispone que:

• • “ La cuestión a la que nos referimos es la que plantea si es posible encomendar al concesionario de la explotación de un servicio público, directamente y sin licitación alguna, la ejecución de cuantas obras requiera el mantenimiento, la renovación, la reforma o la ampliación de las instalaciones utilizadas para la prestación del servicio objeto de la concesión, aunque dichas obras no se encuentren expresamente comprendidas en el contrato, por no haber sido previamente proyectadas o al menos sucintamente descritas y relacionadas, ni su importe o valor estimado fuera conocido y tenido en cuenta cuando éste se licitó y adjudicó.”

• - El informe Juntas Consultivas de Contratación Administrativa 2/2021 de 18 junio de 2021. Valencia, determina que:

• • “2.- Realización de las obras por el concesionario

• • (…)

• • Se tratan de nuevas inversiones que ni están previstas en el objeto del contrato ni sus condiciones en los pliegos que rigen la contratación de la gestión del servicio de 2012, por lo que no pueden realizarlas directamente el concesionario sino que debe ser objeto de licitación por el Ayuntamiento con cargo a sus propios fondos en aras a los principios rectores de la contratación pública.

• • (…) Por tanto, como colofón de lo anterior, nuestra conclusión es que no procede entender incluidas las obras que se concreten con posterioridad al inicio de la ejecución del contrato y no contempladas en el pliego que rige la licitación, sobre la mera base de menciones genéricas respecto a su inclusión en el objeto del contrato, sin determinación previa de su alcance y valoración, o cuya concreción quede diferida a decisiones posteriores, que podrán realizarse o no por la Administración titular del servicio o por el contratista en función de una decisión discrecional.”

Conclusiones

1ª. En un contrato mixto de servicios de abastecimiento de agua potable a domicilio y alcantarillado con una inversión obligatoria aproximada de 30.000 euros anuales, es posible acudir art. 234 LCSP 2017 para encargar al contratista conjuntamente la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras, siempre que el expediente de contratación defina correctamente las obras por dicho importe que se consideran de primera necesidad para la adecuada prestación del servicio, quedando vinculadas al mismo y justificado por parte de los servicios municipales los motivos de orden técnico que las hacen conveniente.

2ª. Para ello es preciso que figure en dicho expediente la justificación de la no división en lotes de cada servicio y obras por razones de costes y eficiencia y que estén incorporados los anteproyectos de dichas obras.

3ª. Ello, con independencia del Plan Director de inversiones para los 15 años de duración del contrato que ha de presentar el contratista; de modo que el ayuntamiento no puede trasladarle la obligación contractual de redactar los proyectos de obras en que se concrete dicha planificación , ni derecho a ejecutar las obras incluidas, sino, que el ayuntamiento debe sacar a licitación pública en su momento tanto redacción de los proyectos de desarrollo, en su caso, como la ejecución de las obras definidas en dicho Plan Director.