Jubilación de personal laboral indefinido no fijo: ¿puede el Ayuntamiento ofertar la plaza que ocupaba, si ésta se incluía en la Plantilla pero no el puesto en la RPT?

Planteamiento

Un trabajador, personal laboral indefinido, no fijo (por encontrarse su relación contractual en fraude de ley), está ocupando un puesto en este Ayuntamiento desde hace más de 15 años. Esta plaza viene apareciendo sistemáticamente en la Plantilla presupuestaria, aunque el puesto no está incluido en la RPT.

Recientemente, esta persona se ha jubilado y el Ayuntamiento pretende incluir este puesto en la OEP del ejercicio 2020 y, mientras tanto, cubrir la vacante con una interinidad.

¿Consideran que esta plaza debe mantenerse como “vacante” en la Plantilla presupuestaria? Si se mantiene como “vacante” en la Plantilla presupuestaria, ¿no se estaría transformando a fijo un puesto que, en principio, eran temporal?

¿Se podría incluir en la OEP del ejercicio 2020, computando en la tasa de reposición de efectivos?

Respuesta

La figura del indefinido no fijo es una creación de la jurisprudencia que intentaba conciliar los principios propios del derecho laboral con las exigencias del acceso al empleo público. Sobre la naturaleza de la misma recomendamos la lectura de las Consultas siguientes y las sentencias en ellas citadas:

• - ¿Es posible convocar proceso selectivo laboral temporal de una plaza ocupada por indefinido no fijo?

• - Situación de trabajador laboral indefinido no fijo declarado por sentencia judicial en caso de no superar el procedimiento de selección municipal posterior.

Como resumen de esa evolución jurisprudencial, la Sentencia del TS de 31 de marzo de 2015 indica que:

• “… La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998, «el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término», pero añade que «esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas». De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) del ET, y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET.

• En este sentido se pronunció nuestra sentencia, también del Pleno de la Sala, de27 de mayo de 2002, reiterada por otras posteriores, entre ellas, la de 26 de junio de 2003. En aquella sentencia se afirma que la cobertura definitiva y «mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud del contrato temporalmente indefinido», (pero no fijo) «hace surgir una causa de extinción del contrato»; causa que «tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores».”

Así pues, la persona que se ha jubilado poseía ese carácter, si bien no llegó a reconocerse su condición mediante resolución judicial, única vía posible para ello según se estableció a partir de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 -LPGE 2017-. Por tanto, la evolución lógica de esa plaza sería que se convocase para determinar si se produce o no su cobertura por la misma persona que la ocupaba y que, en caso de no ser así, concluiría con la extinción del contrato por causas objetivas conforme al art. 52 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-.

Por tanto, la realidad es que la plaza existía, pese a que en la Relación de Puestos de Trabajo -RPT- no apareciera el puesto que le correspondía, y que poseía el correspondiente reflejo presupuestario, que, por tanto, es lo que posee trascendencia de cara al gasto público que se pretende controlar mediante los límites que cada año impone la ley de presupuesto general del Estado. Como sabemos, para ello se viene empleando la técnica de la tasa de reposición de efectivos -TRE-, la cual se calcula básicamente por las bajas que han tenido lugar en el ejercicio anterior -detallándose exhaustivamente las causas-, y el número de empleados públicos que se hayan incorporado, excepto en los casos de vacantes cubiertas por la ejecución de anteriores Ofertas de Empleo Público -OEP-, o reingresos desde situaciones que no comporten la reserva del puesto de trabajo. En definitiva, se establece la tasa partiendo de la diferencia entre el personal existente a principio de año y el que continúa activo al terminar el ejercicio. Es una manera de controlar el gasto de personal en todas las Administraciones, determinando cada año si es posible o no la incorporación de nuevo personal, e imponiendo de manera tácita la amortización de muchas plazas al no poder ser cubiertas.

Se da, además, la circunstancia de que se tratara de un contrato que pudiera verse afectado por el proceso de consolidación de empleo temporal que se ha incluido en las últimas Leyes de Presupuesto General del Estado, como sucede en la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 -LPGE 2018-, en el art. 19.Uno.9.

La cuestión es si ha de computarse a la hora de calcular la tasa de reposición de efectivos, para lo cual debemos acudir al art. 19.Uno.7 LPGE 2018:

• “7. Para calcular la tasa de reposición de efectivos, el porcentaje de tasa máximo fijado se aplicará sobre la diferencia resultante entre el número de empleados fijos que, durante el ejercicio presupuestario anterior, dejaron de prestar servicios en cada uno de los respectivos sectores, ámbitos, cuerpos o categorías, y el número de empleados fijos que se hubieran incorporado en los mismos, en el referido ejercicio, por cualquier causa, excepto los procedentes de ofertas de empleo público, o reingresado desde situaciones que no conlleven la reserva de puestos de trabajo. A estos efectos, se computarán los ceses en la prestación de servicios por jubilación, retiro, fallecimiento, renuncia, declaración en situación de excedencia sin reserva de puesto de trabajo, pérdida de la condición de funcionario de carrera o la extinción del contrato de trabajo o en cualquier otra situación administrativa que no suponga la reserva de puesto de trabajo o la percepción de retribuciones con cargo a la Administración en la que se cesa. Igualmente, se tendrán en cuenta las altas y bajas producidas por los concursos de traslados a otras Administraciones Públicas.

• No computarán dentro del límite máximo de plazas derivado de la tasa de reposición de efectivos las plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna y las correspondientes al personal declarado indefinido no fijo mediante sentencia judicial.”

De la dicción literal del precepto deducimos que se precisa que se trate de empleados fijos, circunstancia que no poseía el citado trabajador al jubilarse por lo que no se podrá incluir en el cálculo que se realice. Esto es, la plaza a nuestro juicio está vacante, puesto que existía, no se ha cubierto de manera definitiva y se viene consignando cada año, pero a la hora de calcular la tasa que se podría reponer no se podrá tener en cuenta esa jubilación, y de ese cálculo dependerá cuántas plazas son las que se pueden ofertar, puesto que como venimos indicando no todas las vacantes se pueden ofertar sino sólo las que la TRE permite dependiendo de las circunstancias concretas de cada municipio.

En cualquier caso, en la actualidad no está en vigor la citada Ley en su integridad, puesto que no se prorroga en su totalidad, lo que hace que buena parte de la doctrina entienda que no rigen tales límites, debiendo por tanto aplicar únicamente las normas del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP- y resto del ordenamiento para la tramitación de la Oferta de Empleo Público -OEP-. En este sentido, recomendamos la lectura de las Consultas siguientes:

• - ¿Pueden los Ayuntamientos aprobar la OEP 2019 sin haberse aprobado la LPGE 2019?

• - Posibilidad de tramitación de OEP. Vigencia de la tasa de reposición establecida en la LPGE 2018.

Esta interpretación es arriesgada, como hemos indicado en diversas ocasiones, pero permitiría aprobar la Oferta sin ese cálculo previo para saber cuántas plazas pueden incluirse en la misma, por lo que es recomendable consultarlo a la Subdelegación del Gobierno y a la Delegación del Gobierno de la Comunidad Autónoma.

Finalmente, recomendamos también la lectura de la Consulta “Cálculo de la tasa de reposición de efectivos en Ayuntamiento con plazas vacantes de funcionarios y personal laboral indefinido no fijo ocupando puestos sin reflejo en RPT”.

Conclusiones

1ª. La plaza como tal existe, puesto que se contempla en la Plantilla y cuenta con la consignación presupuestaria suficiente desde hace numerosos ejercicios.

2ª. Debemos considerar que se encontraba vacante, puesto que quien la ocupaba lo hacía en situación de indefinido no fijo, por contratación en fraude de ley.

3ª. La jubilación de dicho contratado no puede utilizarse para el cálculo de la tasa de reposición de efectivos, dado que sólo se tienen en cuenta los empleados fijos que han cesado durante el año.

4ª. Se podrá ofertar la plaza vacante sólo si se cumple con la TRE, que se calculará conforme determina la LPGE 2018.