Irretroactividad de la modificación de Ordenanzas de mesas, sillas y basura para suspenderlas con motivo de la crisis por coronavirus

Planteamiento

¿Es posible, mediante modificación de la Ordenanza fiscal para añadir una disposición transitoria, dejar de cobrar la tasa por ocupación del dominio público local con mesas y sillas o la tasa de basura para este ejercicio 2020 o parte del mismo a determinados sujetos pasivos?

En el caso de la tasa por ocupación con mesas y sillas, el devengo se produce el día 1º de cada uno de los períodos naturales de tiempo señalados en la tarifa, que prevé tarifas anuales (1 de enero a 31 de diciembre) o estacionales (1 de mayo a 31 de octubre).

Por lo que respecta a la tasa de basura, se establece que la tasa se devengará desde el momento en que se preste el servicio, si bien se entenderá, dada la naturaleza de recepción obligatoria del mismo, que tal prestación tiene lugar cuando esté establecido y en funcionamiento el servicio de recogida de basuras. Siendo ello así, se entiende que el devengo se produce a 1 de enero.

En el caso de ser posible la medida señalada, ¿cuándo resultaría de aplicación tal suspensión si la entrada en vigor se produciría tras el devengo de ambas tasas? ¿Podría tener la aprobación de tal medida efectos retroactivos a 1 de enero de 2020?

Para la adopción de tal medida, ¿es preciso un acuerdo de no disponibilidad de créditos para garantizar la estabilidad presupuestaria? Si se acuerda la no suspensión, ¿sería preciso volver a modificar la Ordenanza fiscal para eliminar esa disposición transitoria una vez finalice el período de aplicación?

De no ser posible esta medida, ¿existe alguna opción legal para no cobrar una determinada tasa?

Respuesta

Por lo que se refiere a la suspensión de la tasa por ocupación del dominio público local con mesas y sillas o de la tasa de basura, como señalamos en la Consulta “Tasa por ocupación del dominio público con mesas y sillas: ¿es posible no cobrarla, suspendiendo la aplicación de la Ordenanza fiscal, con motivo de la crisis del coronavirus?”, el art. 17 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, se refiere a aprobación, modificación o, incluso derogación de las Ordenanzas fiscales, suprimiendo el tributo. Evidentemente, no contempla la suspensión de la aplicación de la Ordenanza fiscal, pero, en nuestra opinión, el que puede lo más puede lo menos, de tal manera que si es posible suprimir el tributo, también consideramos posible que se suspenda temporalmente la aplicación del tributo, de modo que la Ordenanza fiscal no surta sus efectos, no se aplique.

En nuestra opinión, está suspensión temporal de la Ordenanza implica una modificación de la misma, porque, de conformidad con lo dispuesto en el art. 16.1.c) TRLRHL, la Ordenanza fiscal debe contener “la fecha de su aprobación y del comienzo de su aplicación”; por tanto, la suspensión de la Ordenanza supone una modificación de su aplicación, por lo que debe tramitarse como una modificación de la Ordenanza.

Además, la suspensión de la Ordenanza supone una ventaja respecto de su derogación, porque si se modificara la Ordenanza fiscal para introducir, por ejemplo, que se suspende la aplicación de la Ordenanza hasta el 31 de diciembre de este año, automáticamente recobraría su aplicación el 1 de enero del año que viene, sin necesidad de adoptar nuevo acuerdo, lo que implica una ventaja en la gestión de la Ordenanza.

No olvidemos que los Ayuntamientos gozan de gran autonomía para establecer las tasas, determinando su hecho imponible, sus tarifas y demás elementos determinantes del tributo, claro está, dentro de los márgenes establecidos por la Ley.

Por tanto, siendo obligatorio que en la Ordenanza figure la fecha de aprobación y del comienzo de su aplicación, no vemos inconveniente alguno en que se modifique su aplicación estableciendo una disposición transitoria en la citada Ordenanza fiscal para que durante el ejercicio 2020 se deje de aplicar la tasa por ocupación de la vía pública con terrazas con motivo de la suspensión de las actividades que realizan esa utilización como consecuencia del COVID-19. Siendo imprescindible que se tramite como una modificación de la Ordenanza fiscal.

En nuestra opinión es posible la suspensión de la vigencia de la ordenanza fiscal de mesas y sillas, para no liquidar en el ejercicio 2020 los periodos de aprovechamiento efectivo, para así reactivar la actividad de los establecimientos de restauración.

Pero en ambos casos la modificación de la Ordenanza entrará en vigor cuando la ley lo dispone, es decir, cuando se haya llevado a cabo la publicación en el boletín oficial de la provincia(art. 17.4 TRLRHL),siendo aplicable a los hechos imponibles que se devenguen con posterioridad a la entrada en vigor.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación de la Ordenanza por la que se suspende, respecto a la no ocupación porque la actividad esté suspendida, cabrá aplicar lo dispuesto en el art. 26.3 TRLRHL, que dispone que “cuando por causas no imputables al sujeto pasivo, el servicio público, la actividad administrativa o el derecho a la utilización o aprovechamiento del dominio público no se preste o desarrolle, procederá la devolución del importe correspondiente”. Porque para que cualquier tributo sea exigible es imprescindible que se realice el hecho imponible y se devengue dicho tributo.

El art. 20.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT-, define el hecho imponible como “el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria principal”.

Respecto de las tasas, el art. 2.2.a) LGT las define como los “tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado”.

Dicho precepto es reiterado en el art. 20.1 TRLRHL; añadiendo el apartado 2º del citado artículo que:

• “Se entenderá que la que la actividad administrativa o servicio afecta o se refiere al sujeto pasivo cuando haya sido motivado directa o indirectamente por este en razón de que sus actuaciones u omisiones obliguen a las entidades locales a realizar de oficio actividades o a prestar servicios por razones de seguridad, salubridad, de abastecimiento de la población o de orden urbanístico, o cualesquiera otras.”

De conformidad con el art. 26.1 TRLRHL, las tasas se devengan, según la naturaleza de su hecho imponible:

• “a) Cuando se inicie el uso privativo o el aprovechamiento especial, o cuando se inicie la prestación del servicio o la realización de la actividad, aunque en ambos casos podrá exigirse el depósito previo de su importe total o parcial.

• b) Cuando se presente la solicitud que inicie la actuación o el expediente, que no se realizará o tramitará sin que se haya efectuado el pago correspondiente.”

Añadiendo el art. 26.3 TRLRHL, que “cuando por causas no imputables al sujeto pasivo, el servicio público, la actividad administrativa o el derecho a la utilización o aprovechamiento del dominio público no se preste o desarrolle, procederá la devolución del importe correspondiente”.

Asimismo, como manifiesta la Sentencia del TS de 5 de febrero de 2010, cuando “no haya llegado a prestarse por causas no imputables al sujeto pasivo (…) nos encontramos ante un caso de falta de devengo y exigibilidad de la tasa (…) que determina la devolución del importe correspondiente”.

Es evidente que en las tasas por prestación de servicios, cuando no se presta el servicio por causas ajenas a la voluntad del interesado, durante el tiempo en el que no se le ha prestado el servicio no se ha producido el hecho imponible ni, en consecuencia, se ha devengado la tasa, por lo que procede la devolución del importe correspondiente.

Lo mismo ocurre cuando no se ha ocupado el dominio público por causas no imputables al interesado.

Como decíamos en la Consulta “Aplicación de bonificación por domiciliación de tributos locales, irretroactividad de Ordenanzas fiscales y devolución de tasas por no prestación de servicios durante el estado de alarma por coronavirus”, esta situación es aplicable también a los supuestos en los que se trate de un establecimiento que realice una de las actividades que se hayan suspendido por la declaración del estado de alarma y que obligatoriamente haya tenido que cerrar por imposición de la Ley.

Recordemos que el RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, declaró el estado de alarma en todo el territorio nacional, con todas las consecuencias que ello supone, sobre todo para la economía nacional.

Como decimos, en nuestra opinión, el establecimiento está cerrado porque así lo ha establecido la Ley debido a la situación de pandemia que ha provocado la declaración del estado de alarma. Por tanto, la situación creada es ajena al interesado, que no tiene la culpa ni le es imputable a él el cese de la actividad. En esta situación, a nuestro juicio, debe aplicarse el art. 26.3 TRLRHL y no cobrarse por los servicios que no se le pueden prestar al sujeto pasivo, incluido el de recogida de residuos sólidos.

Lo dicho es aplicable con carácter general, pero sin duda con más motivo a la ocupación del dominio público con mesas y sillas, donde el interesado, al suspender el ejercicio de su actividad por imposición del estado de alarma, no habrá ocupado el dominio público, por lo que no se ha producido el hecho imponible y, en consecuencia, no se puede exigir la tasa por la ocupación del dominio público, pero no se trata de bonificaciones o exenciones, sino simplemente de que no se ha producido el hecho imponible que determinar la exigibilidad de la correspondiente tasa.

Es cierto que la situación es más compleja respecto de los servicios de recepción obligatoria, como la basura. En relación con este tipo de tasas, la jurisprudencia ha sido clara respecto a la obligatoriedad de la recepción. Así, la Sentencia del TS de 24 de febrero de 2004 señala que:

• “En cualquier caso, debe recordarse que, como reiteradamente se ha declarado por esta Sección y Sala del Tribunal Supremo, en la Tasa de Recogida de Basuras o de Eliminación de Residuos Sólidos, no es precisa la producción de aquéllas o de éstos por parte de los contribuyentes para que se genere la obligación de abonar la cuota tributaria de la misma, pues lo determinante de su hecho imponible es la posibilidad de hacer uso de tal Servicio, con abstracción de que circunstancialmente el interesado afectado no haya contribuido o no haya podido contribuir a la formación de dicho residuos, basuras o desperdicios.”

De igual modo, la Sentencia del TS de 7 de marzo de 2003 indica que:

• “Es doctrina reiterada de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que excusa de la cita concreta en sentencias, que la Tasa referida se devenga en la medida en que el servicio de recogida de basuras este establecido, y los locales, viviendas, etc., se hallen en la ruta que siguen lo vehículos de recogida, siendo a estos efectos intranscendente que ocasionalmente una vivienda concreta se halle desocupada, pues no por ello el servicio de recogida los elude.”

Pero hay que tener en cuenta que en la mayoría de las Ordenanzas que regulan este tipo de tasas se contempla, de una forma u otra, que no pagan basura, por ejemplo, las viviendas que no son habitables o los locales en los que no se ejerza actividad, no tengan suministro de luz o de agua, etc.

Pero lo trascendente ahora es la situación de cierre obligatorio de la actividad impuesta al empresario, porque las actividades comerciales y empresariales no son ni han sido susceptibles de utilización, bajo ninguna premisa, porque en caso contrario sí deben satisfacer las tasas (pensemos por ejemplo en un bar que reorienta su actividad a la realización de comidas para llevar; el bar no está cerrado del todo, manteniendo una actividad, por lo que debe tributar).

En la tasas por ocupación con mesas y sillas, independientemente del devengo, no debe pagar quien no ha ocupado, en base a lo ya dicho sobre la aplicación del art. 26.3 TRLHRL.A nuestro juicio, igual criterio puede ser aplicable a la basura aunque sea de recepción obligatoria y de devengo anual, tal y como hemos comentado.

Ahora bien, la modificación de las Ordenanzas fiscales no puede tener efecto retroactivo a hechos imponibles ya devengados.

Sobre la posibilidad de la aplicación retroactiva de las Ordenanzas fiscales nos hemos pronunciado en varias consultas, recomendando la lectura de las siguientes:

• - ¿Es posible fijar en Ordenanza la reducción del tipo impositivo del IIVTNU con efectos retroactivos?

• - ¿Puede el Ayuntamiento vincular la cuantificación de la tasa por entrada de vehículos a través de las aceras al valor catastral del inmueble afectado? ¿Cabe derogar la Ordenanza fiscal con efectos retroactivos?

• - Posible retroactividad favorable de ayudas concedidas por el Ayuntamiento para fomento de la natalidad.

Como manifestábamos en ellas, en principio la irretroactividad de las normas sólo se predica de aquellas que son desfavorables, porque el art. 9.3 de la Constitución -CE- garantiza la “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.

Sin embargo, el TS es contundente respecto a la irretroactividad de las Ordenanzas fiscales en Sentencia de 16 de julio de 1993, en la que señala que:

• “A efectos decisorios del problema planteado, es de significar, que la Ley de Bases 7/85, de 2 de abril, en su artículo 70.2, subordina la entrada en vigor de la ordenanza a la publicación de la misma en el Boletín Oficial de la Provincia, al decir que: «no entrará en vigor hasta que se haya publicado íntegramente su texto, y haya, además transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 de tal Ley», pronunciándose en el mismo sentido el artículo 190.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, al preceptuar, que: 1) «Los acuerdos definitivos de imposición de tributos y las correspondientes ordenanzas reguladoras, así como sus modificaciones, se publicarán íntegramente en el Boletín Oficial de la Provincia», y 2) «De los expresados acuerdos y ordenanzas se remitirá copia a la Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma, dentro de los treinta días siguientes a su aprobación, y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado íntegramente su texto conforme a lo previsto en el apartado anterior y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril», preceptos que no solamente no establecen la posibilidad de retroactividad de las Ordenanzas Fiscales que se dicten a su amparo, sino que más bien se pronuncian del modo más terminante por la no retroactividad, al establecer que «no entrarán en vigor hasta que se haya publicado íntegramente su texto y haya además transcurrido el plazo», por lo que entender que una ordenanza fiscal sometida a esta normativa, puede tener efectos retroactivos, es como manifiesta la parte apelante, establecer retroacción no solamente sin una norma legal que expresamente la establezca, sino presumiéndola en contra de una norma de tal rango que, en definitiva, establece la no retroactividad, no pudiéndose olvidar tampoco que como se señala en la sentencia de 23 de mayo de 1989, la absoluta retroactividad seria un ataque al principio constitucional de seguridad jurídica…la que implica que el Juzgador en caso de duda «haya de decidirse por la no retroactividad siempre que de la norma no se infiera claramente lo contrario».

• (…) Por otra parte, la naturaleza jurídica de la ordenanza, no es sino la propia de un acto normativo como la califica este Alto Tribunal en su sentencia de 25 de abril de 1986, cuando habla de actos administrativos generales o normativos, o el mismo artículo 106.2 de la Ley de Bases 7/85, de 2 de abril, al establecer que «la potestad reglamentaria de las entidades locales en materia tributaria, se ejercerá a través de las ordenanzas fiscales reguladoras de los Tributos…», y a estos actos normativos o reglamentarios, no le son aplicables las posibilidades de retroactividad que establece el artículo 45.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo que solo se refiere a los actos administrativos estricto sensu o propiamente dichos y no a los demás aspectos del actuar de la Administración, y así esta Sala (…) ha establecido, que «si bien la retroactividad puede ser establecida por una Ley, es más que dudoso que pueda hacerlo un reglamento…lo que obliga a concluir que la retroactividad queda excluida de la potestad reglamentaria de la Administración».

• (…) Tampoco cabe la aplicación analógica del artículo 9 de nuestra Constitución, pues si bien es cierto, que este precepto establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, lo que hace pensar en la retroactividad de las normas favorables, ello es con los requisitos del artículo 2.3 del Código Civil, aparte que las normas fiscales no son sancionadoras como evidencia que si el anteproyecto de la Constitución Española, se refería a ellas, en su artículo 9.3 las distinguía de dichas normas sancionadoras y de las restrictivas, y al darse redacción definitiva en el texto constitucional, a dicho artículo, excluye expresamente aquella referencia que se hacía en el texto primitivo, por lo que es evidente que ni directamente, ni por aplicación a contrario sensu o por analogía, quepa que sin un texto legal que implícitamente al menos establezca la retroactividad, pueda aplicarse ésta.”

Respecto al acuerdo de disponibilidad para garantizar el cumplimiento de la estabilidad presupuestaria, es un criterio muy prudente, para intentar cumplir con las reglas fiscales dada la situación económica que también afectará a los Ayuntamientos, que verán disminuidos sus ingresos e incrementados los gastos.

Si la suspensión se redacta bien, a nuestro juicio, no hará falta posteriormente una nueva modificación de la Ordenanza, porque automáticamente recobrará su vigencia el 1 de enero de 2021.

Conclusiones

1ª. Consideramos posible la modificación de la Ordenanza fiscal para añadir una disposición transitoria, y dejar de cobrar la tasa por ocupación del dominio público local con mesas y sillas o la tasa de basura para este ejercicio 2020 o parte del mismo.

2ª. En la tasas por ocupación con mesas y sillas, independientemente del devengo, no debe pagar quien no ha ocupado, en base a la aplicación del art. 26.3 TRLHRL.

3ª. Respecto de la tasa de basura y a pesar de tratarse de un tributo de recepción obligatoria, entendemos igualmente aplicable el art. 26.3 TRLRHL durante el estado de alarma respecto a las actividades económicas suspendidas por la declaración de éste.

4ª. Para la suspensión de la Ordenanza es necesario modificar la misma, de tal manera que entrará en vigor cuando se publique en BOP.

5ª. A nuestro juicio, la modificación de la Ordenanza no puede tener efectos retroactivos, sin que pueda aplicarse a los hechos impositivos ya devengados.

6ª. Nos parece muy acertado el acuerdo de no disponibilidad de créditos para garantizar el cumplimiento de las reglas fiscales.

7ª. Si en la suspensión de la Ordenanza se indica que dicha suspensión es hasta el 31 de diciembre de 2020, automáticamente recobrará su vigencia el 1 de enero de 2021 sin necesidad de modificar de nuevo la Ordenanza.