Inviabilidad de contratos menores reiterados. Obligación de emitir informe de omisión de fiscalización previa previsto en el art. 28 RCI

Planteamiento

Este Ayuntamiento tiene concertado un contrato menor de prestación de servicios con un abogado, en materia de asesoramiento jurídico y representación en procedimientos judiciales, aplicándose un porcentaje de reducción respecto al precio y coste tasas del colegio, etc.

Dicho contrato se formalizó en septiembre de 2019 por un plazo máximo de 12 meses, por lo que en teoría finaliza el próximo mes de septiembre de 2020. Ante esta situación, la Alcaldía plantea, una vez finalizado este contrato, suscribir un nuevo contrato menor con las mismas condiciones. Yo entiendo que esto supondría encadenar contratos menores e ir en contra, entre otros, de los principios de transparencia, concurrencia, etc., marcados por la LCSP.

¿Debe esta Secretaría-Intervención realizar antes de que finalice el contrato un aviso a la Alcaldía de que en breve finalizará el contrato?

De formalizarse un nuevo contrato menor y emitirse nuevas facturas mensuales, ¿cómo debe proceder esta Secretaría-Intervención?

Respuesta

El contrato menor está limitado cuantitativa, cualitativa y temporalmente:

• - Cuantitativa: el art. 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017- establece que:

• • “Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios.”

• - Cualitativa: no pueden tener por objeto necesidades estructurales del Ayuntamiento.

• En este sentido se ha pronunciado la JCCA de Aragón en su Informe 3/2018, del 13 de febrero, al considerar que:

• • “Puede presumirse que el objetivo de la nueva regulación de los contratos menores es prevenir su utilización para la cobertura de necesidades periódicas o recurrentes, que podrían satisfacerse mediante otros procedimientos de contratación si la necesaria planificación fuese adecuada. Esto está en línea con los pronunciamientos de diversos órganos consultivos o de control externo que, como el Tribunal de Cuentas en su informe núm. 1151/2016, de 27 de abril de 2016, de fiscalización de la contratación menor celebrada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ejercicio 2013, recalca que no pueden utilizarse los contratos menores para atender necesidades periódicas y previsibles.”

• - Temporal: el art. 29.8 LCSP 2017 señala que:

• • “Los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.”

Por tanto, no es posible la realización de otro contrato menor, por contravenir lo señalado anteriormente, siendo necesario incoar el oportuno expediente de contratación.

En cuanto a la obligación de realizar un aviso a la Alcaldía sobre la finalización del contrato menor, si bien legalmente no es exigible, parece conveniente señalar la imposibilidad de suscripción de un nuevo contrato menor de cara a evitar posibles incumplimientos.

De suscribirse otro contrato menor, hay que tener en cuenta que estos no están sometidos a fiscalización previa, si bien ya se ha señalado que debería haberse incoado el oportuno expediente de contratación, por lo no se ha podido ejercer la función fiscalizadora. Se considera lo más adecuado la tramitación de un expediente de omisión de fiscalización, por lo que se podría aplicar el art. 28.1 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, según el cual:

• “En los supuestos en los que, con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido , no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos en el presente artículo.”

El art. 28 RCI también puede aplicarse a aquellos supuestos en los que se ha producido un hecho que debió fiscalizarse porque la función interventora era preceptiva.

Se recomienda la lectura de la Consulta “Presentación de factura que excede del contrato menor sin existencia de expediente de contratación: emisión de informe sobre omisión de fiscalización previa preceptiva”, en la que se concluye lo siguiente:

• “1ª. Ante la presentación de una factura que supera el contrato menor sin que se haya realizado expediente de contratación alguno ni sometido a fiscalización, procede tramitar un expediente de omisión de fiscalización previa preceptiva.

• 2ª. El Secretario-Interventor tiene que realizar un informe de omisión de fiscalización previa preceptiva con los requisitos expuestos (art. 28.2 RCI).”

Por la Intervención se emitirá un informe que no tiene la consideración de fiscalización, esto es, no se emite en el ejercicio de la función interventora. En el citado informe se pondrán de manifiesto, como mínimo, los siguientes extremos:

• a) Descripción detallada del gasto.

• b) Incumplimientos normativos que, a juicio de la Interventor informante, se produjeron en el momento que se adoptó el acto con omisión de la preceptiva fiscalización previa, con lo que se pone de manifiesto en este apartado, entre otras cuestiones señaladas con anterioridad, el fraccionamiento del objeto del gasto, regulado en el art. 99.2 LCSP 2017:

• • “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.”

• Al respecto, en el Informe 12/2015, de 6 de abril, de la JCCA del Estado, se señala que:

• • “El citado principio de no fragmentación fraudulenta del objeto del contrato solo operará cuando pueda hablarse de «fragmentación» como tal, esto es, según reiterada doctrina de esta Junta Consultiva (informe 31/12, entre otros), cuando entre las diferentes prestaciones que pretenden contratarse (o partes de éstas) exista un vínculo operativo. Cuando este sea el caso la discrecionalidad del órgano de contratación para tramitar una pluralidad de expedientes de contratación que culminen en una pluralidad de contratos se encontrará con el límite del citado principio que consagra el art. 86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.»”(actual art. 99.2 LCSP 2017).

• c) Constatación de que las prestaciones se han llevado a cabo efectivamente y que su precio se ajusta al de mercado; a estos efectos, se tendrán en cuenta las valoraciones y justificantes aportados por el órgano gestor.

• d) Comprobación de que existe crédito presupuestario adecuado y suficiente para satisfacer el importe del gasto.

• e) Por último, la cuestión controvertida de la posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que deberá ser apreciada por el Interventor.

Se concluirá acudir a la vía de la revisión cuando se presuma que el importe de las indemnizaciones que resulten del expediente de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración, como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, fuera inferior al gasto propuesto.

Conclusiones

1ª. Los contratos menores están limitados cuantitativa, cualitativa y temporalmente.

2ª. La prestación de servicios con un abogado, en materia de asesoramiento jurídico y representación en procedimientos judiciales debe ser objeto del oportuno expediente de contratación.

3ª. Ante la presentación de una factura que supera el contrato menor sin que se haya realizado expediente de contratación alguno ni sometido a fiscalización, es procedente tramitar un expediente de omisión de fiscalización previa preceptiva.