Incumplimientos en contrato menor de redacción de proyecto: penalidades, resolución y responsabilidad del contratista

Planteamiento

Se plantea consulta en relación con un contrato menor de servicios para la redacción de un proyecto técnico necesario para la posterior ejecución de una obra municipal financiada mediante subvención.

El contrato se tramitó como contrato menor, sin pliegos de cláusulas administrativas particulares ni documento contractual específico que regule penalidades, causas de resolución o efectos del incumplimiento. No obstante, en el expediente constan el encargo, el objeto, el precio y el plazo otorgado para la redacción del proyecto. Asimismo, al tratarse de un contrato menor, no se constituyó garantía definitiva.

El contratista viene incumpliendo el plazo concedido, habiendo presentado sucesivas versiones del proyecto con errores o deficiencias que no llegan a corregirse completamente, lo que impide disponer de un proyecto válido para su aprobación y para continuar la tramitación de la obra.

Esta situación puede perjudicar al ayuntamiento, dado que la actuación está vinculada a una subvención con plazo limitado de ejecución y justificación, existiendo riesgo de no poder licitar y ejecutar la obra en plazo, con la consiguiente posibilidad de pérdida o reintegro de la financiación.

El contratista ha planteado resolver el contrato por mutuo acuerdo y que la redacción del proyecto sea encargada a otro profesional. Sin embargo, por parte del ayuntamiento se considera que podría existir un incumplimiento imputable al contratista, tanto por la demora como por la falta de entrega de una prestación correcta y útil.

A la vista de lo anterior, nos surgen las siguientes cuestiones:

• - Aplicación del régimen general: si, aun tratándose de un contrato menor sin pliegos, resulta aplicable el régimen general de penalidades, daños y perjuicios y resolución contractual previsto en la LCSP 2017.

• - Penalidades por demora: si pueden imponerse las penalidades por demora del art. 193 LCSP 2017, consistentes en 0,60 euros diarios por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido.

• - Reclamación de daños y perjuicios: si, al no existir penalidades específicas ni garantía definitiva constituida, el ayuntamiento puede reclamar al contratista los daños y perjuicios efectivamente ocasionados, especialmente los derivados del retraso y del riesgo de pérdida o reintegro de la subvención.

• - Resolución por incumplimiento culpable: si procedería incoar expediente de resolución por incumplimiento culpable del contratista, por demora en el cumplimiento del plazo y por incumplimiento de la obligación principal del contrato, consistente en la entrega de un proyecto técnico correcto y apto para su aprobación.

• - Mutuo acuerdo con incumplimiento: si sería jurídicamente viable resolver por mutuo acuerdo cuando existen indicios de incumplimiento imputable al contratista, o si dicha vía quedaría descartada conforme al art. 212.4 LCSP 2017.

• - Nuevo contrato por urgencia: si, en caso de resolución por incumplimiento, podría tramitarse un nuevo contrato con otro profesional, justificando la urgencia en la necesidad de evitar la pérdida de la subvención y cumplir los plazos de ejecución y justificación.

Respuesta

El art. 209 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, -LCSP 2017- dispone:

• “Los contratos se extinguirán por su cumplimiento o por resolución, acordada de acuerdo con lo regulado en esta Subsección 5.ª”.

Se entiende cumplido el contrato cuando éste se ha realizado, totalmente, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, lo que exige un acto de recepción o conformidad (art. 210 LCSP 2017).

Hay que considerar en este supuesto que se trata de un contrato menor, en el que no hay pliegos en los que se hayan determinado las condiciones de ejecución y obligaciones a cargo del contratista, las penalidades aplicables o las causas de resolución.

El contrato menor, cuyo expediente se regula en el art. 118 LCSP 2017, es una figura contractual que, si bien tiene una regulación especial al tratarse de contratos de poco importe, está incluida en los contratos y obliga a los contratistas de los mismos a cumplirlos en su totalidad. En el supuesto planteado consta la determinación del objeto contractual, el precio y el plazo para la redacción del proyecto, de modo que el contratista viene obligado a entregar dentro del plazo convenido un proyecto técnico completo y apto para su aprobación por la Administración.

Por otra parte, en cuanto a la imposición de penalidades, el art. 192 LCSP 2017 señala que:

• “1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

• 2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”.

En el supuesto que analizamos, podría acudirse a las penalidades por demora reguladas en el art. 193.3 LCSP 2017, que prevé:

• “Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido.

• El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente”.

Con lo que la exigencia de previsión en los pliegos, en estos casos, será necesaria cuando el órgano de contratación pretenda establecer unas penalidades distintas de las legalmente previstas, pero en otro caso podrá aplicar directamente las contempladas en el art. 193.3 LCSP 2017.

Cabe también valorar la concurrencia de una causa de resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista atendiendo al art. 211 LCSP 2017. A tal efecto deberá tramitarse el correspondiente expediente, con audiencia al interesado y valoración de la gravedad e imputabilidad de los incumplimientos apreciados.

De otro lado, la inexistencia de garantía definitiva no impide exigir al contratista la indemnización de los daños y perjuicios efectivamente ocasionados a la Administración, atendiendo al art. 194.1 LCSP 2017, que resulta aplicable, y dispone:

• “En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios”.

Si el ayuntamiento acredita perjuicios ciertos e individualizados derivados del incumplimiento contractual, podrá reclamar su resarcimiento. Entre los mismos, pueden encontrarse los gastos técnicos o administrativos inútilmente realizados como consecuencia de las deficiencias del proyecto inicialmente presentado, u otros directamente vinculados al retraso imputable al contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados. Sin embargo, no resultarían indemnizables los perjuicios meramente eventuales, como el riesgo de pérdida de la subvención, a menos que dicha pérdida se llegara efectivamente a realizar y pueda imputarse de forma directa al incumplimiento culpable del contratista generado por los retrasos.

Respecto de la propuesta formulada por el contratista para resolver el contrato por mutuo acuerdo y encargar la redacción del proyecto a otro profesional, tenemos que remitirnos al art. 212.4 LCSP 2017, que expresamente prevé que:

• “La resolución por mutuo acuerdo solo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato”.

Por lo tanto, si se producen demoras en la ejecución, lo que procede es iniciar un expediente que imponga las penalidades previstas en la LCSP 2017 o resuelva el contrato, según hemos indicado, pero no es posible la resolución de mutuo acuerdo existiendo un incumplimiento por parte del contratista.

Respecto a la última cuestión, finalmente, recordemos que el art. 213.6 LCSP 2017 permite iniciar un nuevo expediente de contratación de forma simultánea a la incoación del expediente de resolución del contrato en vigor cuando ésta se fundamente, entre otras causas, en la demora en el cumplimiento de los plazos (art. 211.1.d) LCSP 2017) o en el incumplimiento de la obligación principal del contrato (art. 211.1.f) LCSP 2017), como parece concurrir en el supuesto que analizamos, quedando la adjudicación del nuevo contrato condicionada a la efectiva terminación del expediente de resolución del contrato anterior. Asimismo, se aplicará la tramitación urgente de ambos procedimientos.

Conclusiones

1ª. El contrato menor se rige por el régimen general de la LCSP 2017 de cumplimiento, incumplimiento, resolución y responsabilidad contractual, siendo exigible al contratista del servicio de redacción de un proyecto técnico necesario para la posterior ejecución de una obra municipal financiada mediante subvención, la entrega de un proyecto técnico completo y apto para su aprobación.

2ª. Cabe imponer las penalidades por demora del art. 193.3 LCSP 2017 aunque se trate de un contrato menor, y no se cuente con pliegos, aplicando directamente las penalidades reguladas en dicho artículo, pudiendo la Administración optar entre su imposición o la resolución del contrato.

3ª. Debe valorarse la resolución del contrato de servicios por incumplimiento culpable del contratista (art. 211 LCSP 2017) en el presente caso, en el que, junto al retraso en la entrega del proyecto, no se ha cumplido la obligación consistente en la entrega de un proyecto técnico correcto y completo.

4ª. La inexistencia de exigencia de la garantía definitiva no impide reclamar daños y perjuicios al contratista (art. 194 LCSP 2017), si bien estos deben ser reales, efectivos y acreditados, no siendo indemnizable el mero riesgo de pérdida de la subvención salvo que dicha pérdida se llegara efectivamente a realizar y pueda imputarse de forma directa al incumplimiento culpable del contratista generado por los retrasos.

5ª. No cabe la resolución por mutuo acuerdo si existe incumplimiento imputable al contratista (art. 212.4 LCSP 2017).

6ª. Puede iniciarse la licitación de un nuevo contrato simultáneamente a la resolución del anterior por incumplimiento, si bien su adjudicación quedará condicionada a que termine el expediente de resolución, con aplicación de la tramitación urgente en ambos procedimientos.