Incumplimiento del plazo de formalización e incorrecta indicación de recursos en contrato susceptible de recurso especial

Planteamiento

En una licitación susceptible de recurso especial en materia de contratación, dicha susceptibilidad únicamente se hizo constar en el cuadro resumen del pliego. Sin embargo, por error, en las cláusulas del pliego se indicó que el contrato se formalizaría “no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquel en que se realice la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos”.

Una vez adjudicado el contrato, se notificó la adjudicación a los licitadores, indicándoles que debían formalizarlo antes de que transcurriera dicho plazo de quince días hábiles. En la notificación se informaba de los recursos procedentes, citándose el recurso de reposición y el recurso contencioso-administrativo, pero sin hacer referencia a la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación.

Actualmente, todos los contratos derivados de dicha licitación ya han sido formalizados.

¿Podría esta circunstancia determinar la nulidad de pleno derecho de la adjudicación y/o de la formalización de los contratos? En su caso, ¿qué actuaciones deberían adoptarse ahora por el órgano de contratación, una vez formalizados los contratos, para corregir o minimizar las posibles consecuencias jurídicas de la omisión?

Respuesta

El art. 36 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público-LCSP 2017-, establece que los contratos del sector público:

• “(…) se perfeccionan con su formalización".

Esto significa que, hasta que el contrato no se formaliza, no existe jurídicamente como tal y, por ende, no puede generar efectos legales. Además, el art. 153.6 LCSP 2017 dispone que:

• "Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 36.1 y 131.3 para los contratos menores, y en el artículo 36.3 para los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición, y salvo que la tramitación del expediente de contratación sea por emergencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 120, no podrá procederse a la ejecución del contrato con carácter previo a su formalización”.

La formalización es, por tanto, un requisito esencial que otorga validez y eficacia al contrato.

Por otro lado, el art. 153.3 LCSP 2017 establece que:

• “Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 44, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes”.

En lo que respecta a las consecuencias de dicha vulneración, debemos referirnos al art. 39.2.d) y e) LCSP 2017 que, contempla como causa de nulidad de los contratos:

• “d) La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos:

• • 1.º Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer recurso contra alguno de los actos del procedimiento de adjudicación y,

• • 2.º Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener esta.

• e) Haber llevado a efecto la formalización del contrato, en los casos en que se hubiese interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 44 y siguientes, sin respetar la suspensión automática del acto recurrido en los casos en que fuera procedente, o la medida cautelar de suspensión acordada por el órgano competente para conocer del recurso especial en materia de contratación que se hubiera interpuesto”.

Tal y como se indica en la resolución del TACP de la Comunidad de Madrid 393/2023, de 8 de noviembre:

• “En resoluciones del TACRC, entre otras en la 1158/2018, de 17 de diciembre señaló que: “este supuesto especial de nulidad requiere el cumplimiento de estos tres requisitos:

• • - Que no se haya respetado el plazo del art 156.3

• • - Que por esta causa el licitador se haya visto privado de su derecho a recurrir

• • - Que hubiera concurrido alguna infracción del procedimiento que le hubiera impedido obtener la adjudicación

• En el mismo sentido el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en su Acuerdo 2/2015, de 8 de enero señala “Advierte este Tribunal, tanto del expediente remitido como del informe que se acompañaba al mismo, que se ha formalizado el contrato, sin respetar el plazo que establece el artículo 156.3 TRLCSP. De manera que nos encontramos, de hecho, ante una posible situación de nulidad del contrato, ya en fase de ejecución. Y es que, si la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación de un contrato comporta la suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación, y por lo tanto de la eficacia de dicha adjudicación -pues en otro caso carecería de razón de ser y de utilidad el recurso-; se deriva inequívocamente que durante la tramitación del recurso especial el acto de adjudicación no tendrá eficacia jurídica y no podrá procederse a la formalización del contrato. Esta interpretación, llevó a este Tribunal en su Acuerdo 55/2013, de 1 de octubre, a sancionar la nulidad del contrato como consecuencia de la nulidad de la adjudicación. Debe advertirse que el artículo 37 TRLCSP establece dos supuestos distintos en relación al incumplimiento del deber de no formalización, atendiendo al dato de que se hubiera interpuesto o no recurso especial. Así, de no existir recurso especial al momento de la formalización, obviamente no se impide el control de la adjudicación, si bien este incumplimiento no implica de forma automática la existencia de cuestión de nulidad, pues para ello el artículo 37 TRLCSP exige que concurran los dos siguientes requisitos: 1º) Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso regulado en los artículos 40 y siguientes TRLCSP y, 2º) Que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener ésta. Por ello, como se acaba de argumentar en el fundamento jurídico segundo, al no existir infracción procedimental, no procede declarar la existencia de nulidad por indebida formalización sin respeto del plazo de suspensión. Al no existir vicio del procedimiento de adjudicación debe declararse la validez del contrato ya formalizado. Cuestión distinta sería de darse el supuesto de formalización indebida cuando ya se ha interpuesto el recurso especial sin tener en cuenta la suspensión automática del acto de adjudicación, en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido. En este caso, para garantizar el efecto útil del recurso especial y evitar actuaciones en fraude a su operatividad, la declaración de nulidad del contrato indebidamente formalizado deviene ineludible; aunque el TRLCSP prevé que tal nulidad puede conllevar únicamente la imposición de sanciones alternativas, sin que estas infracciones graves del Derecho de la Unión Europea tengan necesariamente que afectar al contrato perfeccionado”.

Por lo tanto, sería necesario analizar si se ha interpuesto algún recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación. De no ser así, podemos entender que los licitadores no han visto conculcado su derecho a presentar recurso contra dicha adjudicación y, en consecuencia, no ser darían las condiciones establecidas en el art. 39.2 LCSP 2017 para declarar la nulidad de pleno derecho del contrato formalizado por tal motivo, siempre que, claro está, el contrato se hubiera empezado a ejecutar con posterioridad a dicha formalización.

En el caso consultado, no consta que se haya interpuesto recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación, sino únicamente que, por error, tanto el pliego (parcialmente) como la notificación de la adjudicación se informó incorrectamente sobre el régimen de formalización y los recursos procedentes. Aunque ello constituye una irregularidad procedimental, no determina por sí solo la nulidad de pleno derecho de la adjudicación ni del contrato formalizado, pues el art. 39.2.d) LCSP 2017 exige, además del incumplimiento del plazo de espera, que el licitador haya quedado efectivamente privado de la posibilidad de interponer recurso especial y que concurra una infracción del procedimiento de adjudicación que hubiera podido alterar el resultado de la licitación.

Para la resolución 75/2022, de 2 de junio, del TARC de Castilla y León, la formalización no efectuada antes de que transcurrieran quince días hábiles desde la remisión de la notificación de la adjudicación a los licitadores constituye una irregularidad, pero no justifica por sí misma la anulación del contrato ya perfeccionado, pues, de no prosperar la impugnación de la adjudicación, una eventual anulación de la formalización únicamente conduciría a una nueva formalización del mismo contrato, sin afectar a la validez de la adjudicación.

Además, tampoco consta que ningún licitador haya intentado interponer un recurso especial, ni que exista una infracción del procedimiento de adjudicación que pudiera haber influido en el resultado de la licitación. El mero hecho de que en la notificación de la adjudicación se indicaran por error el recurso de reposición y el recurso contencioso-administrativo, sin referencia al recurso especial en materia de contratación, no determina tampoco por sí solo la nulidad del contrato.

Por lo tanto, y atendiendo a los datos facilitados, no parece que concurran los presupuestos exigidos por el art. 39.2.d) LCSP 2017 para declarar la nulidad de pleno derecho de la adjudicación o de los contratos formalizados, ni tampoco la causa prevista en el art. 39.2.e) LCSP 2017, al no haberse interpuesto recurso especial cuya suspensión automática hubiera sido desconocida por el órgano de contratación. La actuación administrativa adolece de incorrecciones procedimentales, pero la LCSP 2017 no sanciona con la nulidad cualquier incumplimiento del plazo de formalización, sino únicamente aquellos que hayan producido una efectiva privación del derecho al recurso especial y concurran, además, infracciones materiales del procedimiento de adjudicación con incidencia sobre el resultado de la licitación.

No procede, pues, la revisión de la adjudicación o de los contratos formalizados, siendo suficiente dejar constancia de la incidencia mediante informe incorporado al expediente y adoptar medidas (en los modelos de pliegos y notificaciones que utilicen), para evitar su reiteración en futuras licitaciones.

Conclusiones

1ª. El incumplimiento del plazo para la formalización de un contrato susceptible de recurso especial en materia de contratación y la incorrecta indicación de los recursos procedentes constituyen irregularidades procedimentales, pero no determinan por sí solas la nulidad de pleno derecho de la adjudicación o del contrato formalizado, siendo necesario para ello que concurran cumulativamente los requisitos previstos en el art. 39.2.d) LCSP 2017.

2ª. No constando la interposición de recurso especial, ni que algún licitador haya quedado efectivamente privado de ejercitarlo, ni la existencia de una infracción del procedimiento de adjudicación con incidencia en el resultado de la licitación, no sería procedente la revisión de la adjudicación o de los contratos formalizados, bastando con dejar constancia en el expediente de la problemática detectada, mediante informe, y adoptar medidas (en los modelos de pliegos y notificaciones que utilicen), para evitar su reiteración en futuras licitaciones.