Incumplimiento del contratista en el cobro de tarifas a los usuarios del servicio: ¿cómo ha de proceder el ayuntamiento?

Planteamiento

El ayuntamiento tiene un vigor un contrato de gestión del servicio de enterramiento y exhumaciones, así como mantenimiento del cementerio municipal.

Desde los inicios de la prestación del servicio han sido numerosos los escritos y reclamaciones efectuados desde el propio consistorio a la concesionaria por quejas en la prestación del servicio. Por ejemplo, desde hace más de un año están cobrando tasas por importe superior a las establecidas en el contrato, la actualización de tarifas al IPC no se ajustan a derecho, puesto que están por encima de lo establecido legalmente, etc.

Ante tales hechos el ayuntamiento, dentro de sus funciones de inspección, le ha requerido en varias ocasiones la facturación de todos los servicios prestados y se han verificado tales hechos, exigiéndole que procediera a devolver las cantidades indebidamente cobradas y dejara de facturar hechos no recogidos en la ordenanza.

Cuando se produjo la formalización del contrato se reflejaba expresamente que el adjudicatario quedaba sujeto a lo dispuesto en el PPT y el PCAP, como documentos contractuales que aceptaba incondicionalmente y sin reserva alguna. Así, los mismos disponen que tendrá la consideración de falta grave “la percepción de tasas distintas a las aprobadas por el ayuntamiento.”

¿Qué actuaciones puede llevar a cabo el consistorio para hacer cumplir el contrato a la concesionaria en la aplicación correcta del importe de las tasas?

¿Cómo puede obligarle a devolver lo indebidamente cobrado a los ciudadanos?

¿Se podría acudir directamente a la vía contenciosa por tales hechos? ¿O debemos iniciar previamente algún expediente administrativo en el ayuntamiento?

¿Los incumplimientos de la concesionaria pueden ser causa de resolución del contrato? En caso afirmativo, ¿qué procedimiento deberíamos seguir?

Respuesta

El contrato de concesión de servicio que se señala en la consulta prevé en el pliego de prescripciones técnicas -PPT- y en el pliego de cláusulas administrativas particulares -PCAP- como incumplimiento contractual “la percepción de tasas distintas a las aprobadas por el ayuntamiento”, considerándolo falta grave.

El art. 192 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, señala que:

• “1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

• 2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.”

De la lectura del precepto se deduce:

• - Los pliegos deben prever penalidades para el caso de incumplimiento defectuoso del contrato. Así, el art. 67.2 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, relativo al contenido de los pliegos de todos los contratos, se refiere en su letra r), a la “Especial mención de las penalidades administrativas que sean de aplicación en cumplimiento de lo establecido en el artículo 95 de la Ley”. De tal modo, que de no existir previsión en los pliegos, éstas no se pueden imponer. El Informe 35/2008, de 25 de abril, de la JCCP del Estado, en cuanto al “contenido básico de los PCAP comunes para todo tipo de contratos administrativos”, es claro en este sentido al indicar que “El PCAP debe tipificar así no sólo las faltas determinantes de la imposición de estas penalidades sino también las cuantías resultantes, con razonable claridad y en aras a la seguridad jurídica, y haber sido consentidas de tal modo por el licitador al presentar su oferta”.

• - El importe total de las penalidades no puede exceder del el 50% del precio del contrato; sería un supuesto de resolución.

• - La Administración puede optar por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades (si éstas no superan en su totalidad el 50%, como se ha señalado).

• - El fundamento legitimador de la penalidad puede ser bien el retraso del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales respecto al plazo total fijado, o bien el cumplimiento defectuoso de la prestación pactada, o el incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato establecidas. La doctrina jurisprudencial ha interpretado el concepto jurídico de las “penalidades” del contrato, entendiendo que no son sanciones en sentido estricto, sino que constituyen un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación a modo de cláusula penal o multa, como se expresa en la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2005.

Por tanto, la actuación que puede seguir el consistorio ante un incumplimiento es:

• - Imposición de penalidades, siempre que estén previstas en el pliego.

• - Resolución del contrato.

En el supuesto que nos ocupa el incumplimiento consiste en “la percepción de tasas distintas a las aprobadas por el ayuntamiento”.Para que el incumplimiento de las obligaciones esenciales dé lugar a la resolución contractual, es criterio jurisprudencial (Sentencia del TS de 9 de octubre de 1987) que “no todo incumplimiento puede generar la resolución contractual, sino que ello debe contemplarse en cada caso, atendidas las circunstancias de toda índole que concurran para dilucidar en qué supuestos se trata de un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad deliberada y clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos, haciendo imposible la realización de la prestación.Lo determinante debe ser, pues, que quede afectada la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación (Dictamen n.º 153/2008, de 30 de abril, del Consejo Consultivo de Extremadura).

Las tarifas a abonar por los usuarios constituyen la remuneración del concesionario y son elemento esencial del contrato; aunque el PCAP no contemple con el carácter de esencial una determinada obligación, como es el cobro de tarifas por el concesionario, parece que la misma presenta un carácter de esencial, pues la reciprocidad de prestaciones entre las partes en un contrato se basa precisamente en el cumplimiento de la obligación de pago por quien se obligó a ello (Consulta “Resolución de contrato de concesión de obra pública adjudicado bajo la vigencia del TRLCSP por impago reiterado del canon al ayuntamiento: procedimiento y posible indemnización”), lo que, unido a los antecedentes que se aportan en la consulta que nos ocupa, lleva a la conclusión sobre la procedencia de la resolución del contrato, en aplicación del art. 211 LCSP 2017.

En cuanto al procedimiento, el art. 191 señala que:

• “Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta.” 

Ello significa que no se puede acudir a la vía contencioso-administrativa, sino que el órgano de contratación debe acordar esta resolución.

Deberá darse audiencia al contratista y será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la comunidad autónoma respectiva cuando se formule oposición por parte de aquél (art. 195.1 LCSP 2017).

Por último hay que tener en cuenta que el art. 195 señala que “Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato”, por lo que es obligatorio que proceda a la devolución de lo cobrado indebidamente. En caso contrario, al determinar los efectos de la resolución se deberá tener en cuenta esta cuantía, determinando el art. 213 que:

• “3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada."

Conclusiones

1ª. Las tarifas constituyen un elemento esencial en el contrato de concesión de servicios.

2ª. Por tanto, el cobro indebido de las mismas constituye un supuesto de resolución del contrato.

3ª. Dicha resolución constituye una prerrogativa de la Administración y será acordada por el órgano de contratación.

4ª. En caso de no devolver lo cobrado indebidamente dicha cuantía se debe determinar en la resolución, como parte de la indemnización por los daños y perjuicios causados.