Incumplimiento del art. 118 LCSP 2017 en contratos menores: reparo de intervención y subsanación de deficiencias

Planteamiento

En mi calidad de jefe de servicio, con frecuencia me pasan a la firma facturas que no derivan de un expediente de contratación, esto es, se ha prescindido del procedimiento de contratación, aun tratándose de contratos menores (el expediente es sólo la factura). Además, se basan en que hay un acuerdo de la corporación por el que, para gastos de importe inferior a 5.000 euros, primero se aporta la factura y después ésta se incluye en una relación de facturas para aprobar el gasto y reconocer la obligación.

Yo entiendo que este sistema conculca lo dispuesto en la LCSP, en cuanto a los requisitos del contrato menor. Ahora bien, los servicios y suministros han sido prestados. ¿Cómo se abonarían los mismos ya que, al no conformar las facturas, la intervención municipal formula reparo, con el que no discrepo, por lo que al no existir discrepancia, no puede resolverla el alcalde o pleno? ¿Habría que acudir a la revisión de oficio o al reconocimiento extrajudicial de créditos?

Respuesta

El expediente del contrato menor se regula en el art. 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, estableciéndose que:

• “2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

• 3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.”

Por tanto, como bien se señala en la consulta, se está conculcando el expediente de contratación, no pudiéndose por acuerdo de la corporación omitir los trámites previstos en el art. 118 LCSP 2017.

En relación con ello, recomendamos la lectura de la consulta “¿Cabe establecer en las bases de ejecución del presupuesto la omisión de tramitación de expediente de contratos menores en función de una cuantía mínima?”.

También se señala que las facturas no se conforman. A este respecto hay que indicar que la conformidad de las facturas hace referencia, fundamentalmente, a que se ha prestado el servicio, y ello independientemente de que exista o no contrato, o que el contrato sea irregular. Aunque también consideramos oportuno que el funcionario advierta de la ilegalidad de la prestación por ausencia de contrato aunque el servicio se haya prestado. Sólo así quedará liberado de la posible responsabilidad, porque los funcionarios tienen que actuar de conformidad con la legislación vigente en el ámbito de sus responsabilidades, de tal manera que, aunque el servicio se haya prestado correctamente, si conocen de irregularidades como la ausencia de contrato, deben ponerlo de manifiesto, salvando así su responsabilidad. Se recomienda la lectura de la consulta “Responsabilidad de quien firma la conformidad de una factura a sabiendas de la inexistencia de contrato municipal en vigor: funcionario y concejal delegado”, que concluye señalando que:

• “1ª. A nuestro juicio, no hay responsabilidad alguna para el funcionario si al dar la conformidad a la factura advierte que no hay contrato en vigor.

• 2ª. El funcionario no tiene por qué negarse a firmar las facturas que estaba firmando hasta ahora, porque, salvo que el Ayuntamiento tenga acordado otra cosa, la firma de la factura implica sólo que el servicio se ha prestado a satisfacción del Ayuntamiento.”

El caso que se plantea en la consulta es el de un contrato menor, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 219 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, no estarán sometidos a intervención previa los contratos menores. En idéntico sentido se pronuncia el art. 17.b) del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-. Por tanto, procede la emisión de reparo por parte de la intervención, teniendo el mismo carácter suspensivo, ya que la exención de fiscalización previa de los contratos menores alcanza a las fases de autorización y disposición de gasto y, por tanto, no se extiende a la fase de reconocimiento de la obligación, que tiene lugar con la presentación de la correspondiente factura.

Se plantea por tanto, y dado que el servicio o suministro han sido prestados, la posibilidad de revisión de oficio o de reconocimiento extrajudicial.

Respecto a la revisión de oficio, regulada en el art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, hay que señalar que la misma tiene carácter excepcional:

• - Sentencia del TSJ La Rioja de 28 de marzo de 2019:

• • “Debe recordarse que los supuestos de nulidad de pleno derecho, por su carácter excepcional, sólo permiten una interpretación restrictiva.

• • También ha de recordarse que una reiterada jurisprudencia advierte de la necesidad de que las resoluciones en este procedimiento seguido por la Administración, por extraordinarias y excepcionales, deben estar presididas por una cuidadosa ponderación.”

• - Sentencia del TSJ Andalucía 22 de marzo de 2019:

• • “…cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho…”.

Señalado este carácter excepcional en la revisión de oficio, se aplicaría el procedimiento previsto en el art. 12 RCI:

• “Cuando el órgano al que se dirija el reparo lo acepte, deberá subsanar las deficiencias observadas y remitir de nuevo las actuaciones al órgano interventor en el plazo de quince días.”

Sólo en el supuesto en que no se subsanen las deficiencias observadas corresponderá el reconocimiento extrajudicial de la obligación, ordenando por tanto el reconocimiento de la obligación y la ordenación del pago de la factura al interesado, siendo competencia de la alcaldía, siempre y cuando exista la oportuna dotación presupuestaria.

Conclusiones

1ª. El expediente del contrato menor se regula en el art. 118 LCSP 2017, por lo que, por acuerdo de la corporación no se pueden omitir los trámites previstos en éste.

2ª. La conformidad de las facturas por el jefe de servicio implica que el suministro o servicio se ha prestado, independientemente de que se hayan seguido o no los trámites del contrato menor.

3ª. En caso de incumplimiento de los trámites procede emisión de reparo y subsanar las deficiencias observadas, no existiendo discrepancia. En caso de que no se subsanen, existe, por tanto, discrepancia, por lo que correspondería a la alcaldía el reconocimiento extrajudicial de la obligación.