Incremento de retribuciones de funcionario municipal sin expediente ni acto administrativo. Responsabilidad por alcance, acción pública y prescripción

Planteamiento

En 2019 mediante un acuerdo verbal entre el alcalde y un funcionario se subió el sueldo a éste en 1.000€ mensuales en concepto de complemento específico, sin mediar expediente justificativo ni acuerdo o resolución que amparara esa subida. No consta en ningún documento.

¿Existe algún tipo de responsabilidad en la que puede haber incurrido tanto el alcalde como el funcionario? ¿Cabe la posibilidad de que un vecino pueda denunciarlo de forma particular al Tribunal de Cuentas? ¿Qué plazos de prescripción de responsabilidad contable existen?

Respuesta

Como es conocido todos los actos administrativos tienen que estar dictados por el órgano competente mediante el procedimiento administrativo correspondiente. De tal manera que no es posible un acuerdo verbal entre el alcalde y el funcionario por la que a este se le incremente el complemento específico.

El art. 4.2 del RD 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el Régimen de las Retribuciones de los funcionarios de Administración Local, dispone que:

• “El establecimiento o modificación del complemento específico exigirá, con carácter previo, que por la Corporación se efectúe una valoración del puesto de trabajo atendiendo a las circunstancias expresadas en el número 1 de este artículo.”

Añadiendo el aptdo. 3 del citado art. 4 del RD 861/19876 que:

• “Efectuada la valoración, el pleno de la corporación, al aprobar la relación de puestos de trabajo, determinará aquéllos a los que corresponde un complemento específico, señalando su respectiva cuantía.”

De los preceptos transcritos se deducen claramente dos cuestiones:

• 1º.- La modificación del complemento específico exige previamente la valoración del puesto de trabajo.

• 2º.- La aprobación de la cuantía del complemento específico corresponde al pleno de la corporación.

Es evidente que el acuerdo verbal es nulo de pleno derecho, porque el art. 47.1, aptdos. a) y b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, establece la nulidad de pleno derecho de los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

En el caso planteado en la consulta en puridad no ha existido acto administrativo alguno, pero en estos casos la inexistencia del acto administrativo se equipara al acto nulo de pleno derecho.

Respecto a la responsabilidad del alcalde y, en su caso, del funcionario afectado, hay que tener en cuenta que el art. 38 de la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas -LOTCu-, dispone que:

• “El que por acción u omisión contraria a la ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados.”

Y el art. 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas -LFTCu-, dispone que:

• “1. A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas.

• 2. A los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo.”

Por ello la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2013, manifiesta que:

• “La jurisprudencia de esta Sala es unánime al considerar que el art. 49.1 de la LFTC atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra todos aquellos -ya sean funcionarios o particulares- que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos (por todas, sentencias de 2 de marzo de 2012 (Casación 6338/2010), de 21 de julio de 2011 (Casación 1018/2008) o de 30 de junio de 2011 (Casación 2009/2010) y en ese sentido alcanza la responsabilidad contable al recurrente.

• La doctrina de esta Sala tiene declarado que todo alcance contable, haya existido o no culpa o dolo (caso de desfalco o malversación) implica la obligación de reintegrar al Tesoro Público el importe de dicho alcance, por aplicación natural del principio de responsabilidad civil (así, por todas, Sentencias de 28 de noviembre de 2012 (Casación 3671/2010), de 2 de julio de 2004 (Casación 8924/1999) y de 27 de noviembre de 1999 (Casación 1889/1995)). Los hechos que la sentencia de apelación declara probados demuestran también la inexistencia de data, descargo o justificación (Vid., sentencia de esta Sala y Sección de 21 de julio de 2011 (Casación 1018/2008) de los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella a que se refiere el alcance. El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de ellos en tanto no se produzca la data, o descargo bien sea bajo la forma de justificantes adecuados de su inversión, o bien sea bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas o entrega de las cantidades recibidas en interés de un tercero. Acreditado un cargo y comprobada la falta de justificantes o de dinerario, según los casos, aparece un descubierto en las cuentas, lo que conforme a la doctrina de esta Sala constituye el ilícito contable de alcance de fondos (artículo 72.1 LFTC).”

Hay que tener en cuenta que no todo daño en los caudales o efectos públicos constitutivos de alcance dan lugar, necesariamente, a la exigencia de responsabilidad contable. Deben existir, además, una serie de requisitos que han sido sistematizados por la Sala de Justicia del TCu (entre otras, Sentencia de 30 de septiembre de 2009 o de 7 de febrero de 2013) y recogidos en la Sentencia del TS de 18 de enero de 2012, y que son:

• “a) Que se hayan producido acciones u omisiones constitutivas de una actividad de gestión de caudales o efectos públicos;

• b) que dichas acciones u omisiones y sus consecuencias tengan el correspondiente reflejo contable;

• c) que hayan dado lugar a una vulneración de la normativa contable y presupuestaria;

• d) que hayan provocado un menoscabo en el Patrimonio Público;

• e) que sean manifestación de una conducta dolosa o gravemente negligente; y

• f) que entre dicha (conducta) y el menoscabo producido exista relación de causalidad.”

Además, si se conoce o los implicados tienen conciencia de la ilegalidad del acto, podrían haber incurrido en un delito de prevaricación, definido en el art. 404 del Código Penal -CP- y consistente en la actuación de “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

Las características de este delito se han señalado de forma muy ilustrativa en la Sentencia del TS de 25 de septiembre de 2007, en la que dice que se sancionan penalmente conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la administración pública. Debemos recordar aquí lo que se decía en la Sentencia del TS de 5 de marzo de 2003, recogido luego en la Sentencia del TS de 4 de diciembre de 2003.Asimismo, como se decía en la Sentencia del TS de 31 de mayo de 2002, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).

En Sentencia del TS de 21 de julio de 2005, se señalan los requisitos del delito de prevaricación:

• “a) Que el sujeto activo, sea una autoridad o un funcionario público, según la definición del art. 24 CP (delito especial propio).

• b) Que la resolución dictada se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

• c) No basta que sea contraria a derecho (el control de legalidad Administrativa corresponde al orden contencioso-administrativo) para que constituya delito se requiere que sea injusta, lo que supone un «plus» de contradicción con el derecho. Es preciso que la ilegalidad sea «evidente, patente, flagrante y clamorosa». El art. 404 ha puesto el acento en el dato más objetivo y seguro de la arbitrariedad.

• d) Se requiere, por último, que actúe a sabiendas «lo que no solo elimina la posibilidad de comisión culposa sino también seguramente la comisión por dolo eventual» SSTS. 1629/2000 de 19.10, 867/2003 de 22.9).”

Respecto a la posibilidad de que se pueda denunciar por cualquier vecino, no le vemos inconveniente, porque la denuncia puede dar lugar a iniciar la investigación de los hechos expuestos. Además, tal y como indica el art. 47.tres LOTCu, es “pública la acción para la exigencia de la responsabilidad contable en cualquiera de los procedimientos jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas. En ningún caso se exigirá la prestación de fianza o caución, sin perjuicio de la responsabilidad criminal y civil en que pudiera incurrir el que ejercite la acción indebidamente”.

Por último, respecto a la prescripción, la Disp. Adic. 3ª LFTCu regula la prescripción de la responsabilidad contable de la siguiente manera:

• “1. Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen.

• 2. Esto, no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme.

• 3. El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad.

• 4. Si los hechos fueren constitutivos de delito, las responsabilidades contables prescribirán de la misma forma y en los mismos plazos que las civiles derivadas de los mismos.”

La Sentencia del TS de 2 de marzo de 2012, al analizar el precepto transcrito, extrae las siguientes conclusiones:

• 1.ª) La LFTCu prevé dos plazos de prescripción, uno general de cinco años y otro de tres aplicable a aquellos supuestos en los que existe responsabilidad contable bien por ser detectada en un procedimiento fiscalizador previamente iniciado o declarada por sentencia firme.

• 2.ª) Cada uno de esos plazos tienen sus respectivos dies a quo, fecha de comisión de los hechos para el primero y fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o de firmeza de la sentencia en el segundo.

• 3.ª) La interrupción del plazo de prescripción se produce por el inicio de cualquier actuación o procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, no exigiendo el precepto legal el conocimiento por los interesados del hecho interruptivo de la prescripción, que nada tiene que ver con la intervención que, en su caso, les corresponda en los citados procedimientos en orden a ejercer su derecho de defensa y los efectos que pudieran derivarse de su inobservancia, cuya denuncia habría de efectuarse a través del motivo previsto en el art. 82.1.3º LFTCu, no del 82.1.5.

En el caso planteado en la consulta, a nuestro juicio, cada vez que el funcionario cobre la cantidad se produce el inicio del período de prescripción, de tal manera que cada mes empezará el período de prescripción de la retribución percibida indebidamente.

Conclusiones

1ª. Tanto el alcalde como el funcionario pueden haber incurrido en responsabilidad contable por alcance e incluso, en función de los hechos, podría ser constitutivo de un delito de prevaricación.

2ª. Dado que la acción de responsabilidad contable es pública, no le vemos ningún inconveniente a que un vecino puede denunciar los hechos ante el TCu.

3ª. El plazo de prescripción de responsabilidad contable es de cinco años desde que se han cometido los hechos.