Inclusión en la OEP de una plaza que no está vacante. ¿Cuál es el procedimiento a seguir por el ayuntamiento para rectificar el error?

Planteamiento

Recientemente, se acaba de aprobar por la Junta de Gobierno Local la oferta de empleo público del presente año (al tener delegadas las competencias por la alcaldía) en base a los informes técnicos incluidos en el expediente. Transcurridos unos días por el departamento de personal se han dado cuenta que la oferta aprobada incluye una plaza que no está vacante (puesto que la funcionaria se jubilará el 10 de diciembre).

¿Qué procedimiento consideran más adecuado para la revisión del acto? ¿La nulidad o la anulabilidad del acto?

Respuesta

En el art. 70 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, la oferta de empleo público viene regulada cuando dice que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

Como puede verse, la ley califica a la oferta de empleo público como un instrumento jurídico de gestión de personal que tiene como misión primordial comprometer a las administraciones públicas, de forma anual, para la convocatoria de los procesos selectivos del personal que estiman necesario para cubrir las vacantes de plazas dotadas de presupuesto. Este instrumento jurídico tuvo su aparición en el mundo de la función pública por la aprobación del art.18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública

Ante el estado de la situación jurídica de las ofertas de empleo pública en la consulta que se nos plantea es la posible modificación o anulación de la oferta.

El art. 70 TREBEP preceptúa:

• “1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos.

• En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

• 2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

• 3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.”

En el ámbito local el art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL- se limita a disponer que las corporaciones locales formularán públicamente su oferta de empleo, ajustándose a los criterios fijados en la normativa básica estatal y que la selección de todo el personal, sea Funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Es decir, la oferta de empleo público está constituida por las plazas que, estando dotadas presupuestariamente, se van a cubrir durante el ejercicio.

A este concepto responde el art.7 del RD 364/1995, de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, cuando determina que “las necesidades de recursos humanos que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de oferta de empleo público, siempre que exista crédito presupuestario y se considere conveniente su cobertura durante el ejercicio.”

Pero en ningún caso se prevé ninguna norma acerca de la anulación o modificación de una oferta de empleo público.

La doctrina viene sosteniendo el carácter vinculante de la oferta de empleo público para la administración que está obligada a convocar el correspondiente proceso selectivo - plazo improrrogable de tres años según el art. 70.1 TREBEP, así como constituye un acto administrativo que no crea derechos pero que sí legitima expectativas que deben satisfacerse, por lo que al tratarse de un acto favorable no debe revocarse ni modificarse de oficio, sin por los procedimientos de revisión de oficio previstos en los arts. 106 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP.

No obstante, el Dictamen 61/2009, de 29 de enero, del Consejo Consultivo de Canarias, sostiene que la Oferta de Empleo Público no atribuye derecho o facultad alguna por sí misma por lo que no es preciso acudir a los procedimientos de revisión de oficio de los arts. 102 y 103 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (arts.106 y 107 LPACAP).

Afirma el citado dictamen en su Fundamento III punto 2:

• “En este punto, debe reiterarse lo afirmado anteriormente, pues la Oferta de Empleo Público no atribuye derecho o facultad alguna por sí misma, como ya ha sentado el Tribunal Supremo, y, como permite inferir la propia Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Foral de Navarra citada por la Propuesta de Resolución, de la que se extrae, una vez más, que el derecho se adquiere tras la convocatoria de la oposición necesaria para acceder a las plazas contenidas en la Oferta de Empleo Público sólo una vez que se aprueba la lista definitiva de admitidos.

• Además, a efectos de la misma consideración de beneficiarios de potenciales derechos, resulta relevante que la Oferta de Empleo Público ni siquiera se hubiera publicado, pues, en este caso, no hay posibilidad real de considerar interesado alguno afectado por el Acuerdo de aprobación de la Oferta de Empleo Público para el 2006.”

En similares términos se pronuncia la Sentencia del TSJ de Madrid de 12 mayo de 2000 (EDJ 2000/58248), que afirma que:

• “En segundo lugar nos referiremos a la potestad de modificación de la Administración respecto de sus propios actos en los términos específicos en que se plantea en el presente procedimiento, cuestión que dilucida la Sentencia del Tribunal Supremo a que se refiere la Sentencia de Instancia, dictada en fecha 16 de Julio de 1982.

• Dicha Sentencia manifiesta que la convocatoria de las pruebas selectivas no constituye una oferta que la Administración hace a personas concretas, sino que la oferta se realiza y concreta por quienes se encuentren en las situaciones definidas en la misma y desean tomar parte en las condiciones allí establecidas, de manera que la Administración no se vincula definitivamente hasta que realiza actos de desarrollo de las bases (como aprobación de las listas definitivas de aspirantes admitidos) que supongan la aceptación de la oferta concreta realizada, momento a partir del cual surge y se manifiesta el derecho de los interesados a que el proceso se desarrolle conforme a las normas de la convocatoria y, en consecuencia, la sujeción de la Administración a los procedimientos de revisión de sus actos declarativos de derechos, pero mientras esta situación de aceptación no se haya producido no cabe hablar de derechos adquiridos, y, por lo tanto, la Administración puede proceder a modificar la convocatoria sin necesidad de sujetarse a tales procedimientos.”

Como nos recuerda la Sentencia del TS de 20 de noviembre de 2013 (EDJ 2013/232998), se dijo sobre el alcance que debe otorgarse a una Oferta de empleo público:

• a) consiste tan sólo en determinar las plazas vacantes que podrán ser objeto de cobertura en el ejercicio anual a que está referida; y

• b) no conlleva ni produce la iniciación del correspondiente proceso administrativo destinado a seleccionar y nombrar las concretas personas que habrán de ocupar dichas plazas, pues esto corresponde a la ulterior convocatoria que ha de realizarse con esta finalidad.

Conclusiones

1ª. La OEP, aprobada y publicada, no atribuye derechos a los interesados hasta que no sea aprobada la convocatoria del proceso selectivo necesario para acceder a las plazas contenidas en ella y sólo una vez que se aprobara la lista definitiva de admitidos.

2ª. Es posible su modificación sin acudir a los procedimientos de revisión de oficio regulados en los arts. 106 y 107 LPACAP para modificar, dado que ha sido un error la inclusión de una plaza que no está vacante en la oferta, mediante un error material sin acudir a otra.