Inclusión de la experiencia como criterio de adjudicación en la licitación de contratos de servicios

Planteamiento

Este ayuntamiento está licitando contrato de servicios denominado "asistencia técnica en contratación pública, administración de la aplicación electrónica de contratación y gestión de los procedimientos como órgano de asistencia". En el PCAP se incluye como criterio de adjudicación la mayor experiencia en los siguientes términos: “Se otorgara hasta 60 puntos por acreditación de la experiencia en contratos análogos al que constituye el objeto del presente contrato a razón de 0,25 puntos por mes de contrato en entidades locales.”

Un interesado ha interpuesto recurso de reposición contra el PCAP por entender que la valoración de tener experiencia en el ámbito de las administraciones públicas vulnera lo dispuesto en los arts. 1, 40, 116, 132 y 145 LCSP 2017 por atentar contra el principio de igualdad y no discriminación. Concretamente, el art. 40 LCSP 2017 señala como causa de anulabilidad “todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier administración".

Esta administración entiende que el licitador debe tener experiencia con administraciones públicas ya que debe constituirse en órgano de asistencia en cada uno de los procedimientos electrónicos objeto de licitación.

¿Cómo debería actuar el ayuntamiento ante el recurso de reposición interpuesto? ¿Debería admitirlo o desestimarlo? ¿Qué pasaría con el criterio de adjudicación de mayor experiencia? ¿Habría que matizar dichos criterios de adjudicación?

Respuesta

El art. 145.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, hace referencia a los diferentes criterios de adjudicación que pueden establecerse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo aprobado para la licitación, y que deberán figurar en el anuncio que sirva de convocatoria, debiendo cumplir los siguientes requisitos:

• “a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

• b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

• c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.”

Conforme a esta determinación legal debemos señalar que la experiencia como criterio de valoración no es aceptable salvo en supuestos muy puntuales y debidamente justificados, debido a que, con carácter general, la experiencia en la ejecución de prestaciones como la demandada en el contrato debe tenerse en cuenta en la valoración de la capacidad de la empresa para participar en el procedimiento de licitación, pero no como criterio de adjudicación del concurso.

En este sentido, como afirma el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución de 4 de noviembre de 2016, EDD 204884:

• “Como dijimos en nuestra Resolución 119/2016 (...): «En nuestro Ordenamiento, en consonancia con el Derecho de la Unión Europea, la experiencia es, por principio, una forma de acreditar la solvencia de los empresarios que concurren al procedimiento (artículos 76.1.a), 77.1.a), 78.1.a) TRLCSP; artículo 48.2.a) Directiva 2004/18/CE), pero no constituye un criterio de adjudicación, en la medida en que no se refiere a las características de la oferta, que es lo que debe valorarse una vez superada la fase previa de admisión (artículos 150.1 TRLCSP y 53.1 Directiva 2004/18/CE). Por tal razón, además de por afectar al principio de libre competencia (artículo 1 TRLCSP), la doctrina del Tribunal Supremo ha sido constante a la hora de rechazar que pueda emplearse para seleccionar al contratista (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 7 de junio de 2012, 16 de febrero de 2010 y 21 de marzo de 2007, entre otras). Lo mismo mantiene la Jurisprudencia comunitaria (Sentencia TJUE, Sala Octava, 9 de octubre de 2014, asunto c-641/13), que, aunque ha admitido excepciones a tal principio, las ha circunscrito a aquellos supuestos en los que la calidad de la ejecución depende de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, que es lo que sucede en los contratos en los que la prestación es de tipo intelectual como en los de formación y consultoría (Sentencia TJUE, Sala Quinta, 26 de marzo de 2015 asunto C-601/13). No es éste, desde luego, el caso del contrato que se licita, de ahí que deba concluirse en que la inclusión en el Pliego del criterio de la experiencia entraña una vulneración de los artículos 1 y 150.1 TRLCSP, así como de los principios de libre concurrencia y no discriminación que proclaman los artículos 1 TRLCSP y 2 de la Directiva 2004/18/CE». Aplicando la doctrina expuesta al supuesto ahora analizado, resulta que la experiencia empresarial, haber prestado el servicio que se pretende licitar con anterioridad, no puede utilizarse como criterio de valoración de las ofertas para la adjudicación del contrato , lo que determina la nulidad de la cláusula XV, punto 3 del PPT ahora impugnada. No obstante, tal y como se señala en la Resolución antes citada, de acuerdo con dispuesto en el artículo 78.1.a) del TRLCSP para los contratos de servicios-, la experiencia empresarial, puede utilizarse como un criterio para justificar la solvencia técnica de los licitadores que quieran participar en la licitación».”

De acuerdo con lo expuesto, se puede extraer la conclusión por la que, para poder incluir la experiencia como criterio de adjudicación, se debe atender a la naturaleza de la prestación que se corresponde con el objeto del contrato y, en todo caso, como elemento cualificador de las personas encargadas de su ejecución, por lo que no se podría aplicar a la entidad en términos generales. En este sentido, como concluye la consulta “Valoración de la experiencia en contrato de servicios de defensa y representación en juicio del ayuntamiento”, sería asumible un criterio de valoración por el cual se atendiera a la experiencia del equipo de trabajo, si se considera y justifica que mejora la prestación del servicio, pero respetando la proporcionalidad y definiendo el criterio de manera que todos los licitadores sepan cómo y qué se va a valorar y exigiendo estrictamente que el contrato se ejecute por el equipo propuesto.

A lo anterior debemos añadir que la limitación de la valoración a la experiencia en servicios prestados en la propia Administración contratante u otras similares debe ser considerada como discriminatoria, salvo que se pudiera justificar en alguna consideración específica de la prestación que pudiera diferenciar el contrato propuesto con otros similares en otros tipos de entidades, lo que no parece asumible conforme a los términos que se recogen en la consulta.

De este modo, como se concluye en la consulta “¿Es posible acreditar la experiencia del licitador en diferentes administraciones públicas como solvencia técnica y criterio de adjudicación en los contratos de asesoramiento técnico y defensa procesal?”, la referencia incluida en el contrato a la experiencia debe ser objeto de consideración en la acreditación de la capacidad técnica de las empresas licitadoras y, en todo caso, en términos más abiertos que lo que se indica en la consulta planteada, salvo que se pudiera entender aplicable alguna de las excepciones a las que se ha hecho referencia anteriormente.

Conclusiones

1ª. La inclusión de criterios de valoración en los procesos de licitación de los contratos del sector público requiere su adaptación a los términos del art. 145 LCSP 2017.

2ª. En este sentido, los criterios de valoración deben estar vinculados a la prestación que se corresponda con el objeto del contrato y, en todo caso, no introducir elementos de discriminación en el proceso de licitación.

3ª. Conforme a esta premisa, se podrá utilizar la experiencia como criterio de adjudicación de carácter cualitativo, pero con referencia expresa a la organización, cualificación y antecedentes del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución.

4ª. Al contrario, la valoración de la experiencia empresarial no podrá ser utilizada como criterio de adjudicación de un contrato, ya que la experiencia no se encuentra directamente relacionada con el objeto del contrato.