Incidencia del Covid-19 en el llamamiento de trabajadores fijos discontinuos del Ayuntamiento. Posibilidad de reubicación en puesto similar

Planteamiento

Todos los años, en el Ayuntamiento se da el servicio temporal de guardería dirigida a acoger a los niños de los temporeros de la campaña de la aceituna. Tenemos contratadas dos personas fijas-discontinuas. Este año con el Covid-19 posiblemente no se va a a dar el servicio porque el edificio es compartido con el centro de educación infantil niños de 0 a 2 años, el espacio es pequeño y no se va a poder cumplir con el protocolo marcado.

Por ello, se piensa no hacer el llamamiento. ¿Es posible? Si hay que hacerlo, ¿se les puede reubicar en un puesto similar?

Respuesta

Partimos de la consideración de que, según se indica en la consulta trasladada, no va a ser posible la prestación del indicado servicio de guardería al no contarse con los medios precisos para cumplir con el protocolo marcado por las autoridades sanitarias frente al Covid-19.

Entendemos que debe comunicarse dicha situación a los trabajadores fijos discontinuos afectados acompañando a la comunicación que se realice la oportuna certificación de imposibilidad de incorporación durante la presente campaña de la aceituna, expresando igualmente como causa de dicha imposibilidad el ya referido impedimento de cumplir con los protocolos sanitarios. A nuestro entender, dicha comunicación no podrá ser considerada como expresiva de una decisión de extintiva de la relación laboral que nos ocupa. Seguimos en este particular lo manifestado en la Sentencia del TSJ C. Valenciana de 2 de junio de 2020, la cual, tras el análisis normativo del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y el RD-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, dispone lo siguiente:

• “De acuerdo con esta nueva redacción [en referencia a la contenida en el RDL 15/2020], es evidente que, al margen de la falta de iniciación del procedimiento regulado en el RD-L 8/2020 la empresa no estaba obligada, hubiera o no iniciado la campaña, a tramitar un ERTE, dado que en esta irregular y especial situación los trabajadores fijos discontinuos, hubieran iniciado o no su prestación de servicios o tuvieran o no cotización suficiente, no estaban en situación de desigualdad en relación con otros colectivos afectados por dichos procedimientos de suspensión, ya que el marco de protección fijados por la norma especial, para unos y para otros, es el mismo, una vez publicado el nuevo RD-L 15/20.

• A ello se une el hecho, constatado, de que la notificación empresarial, al comunicar el cese en su prestación de servicios a los trabajadores fijos discontínuos que habían iniciado la campaña, les señala como causa la «finalización provisional de la temporada del 2020», «a la espera y necesidad de volver a contar con su puesto de trabajo dada su condición de fijo de fijo discontinuo». Y en términos muy similares se pronuncia respecto de los trabajadores no llamados. Es decir, no existe una expresión de voluntad que pueda considerarse constitutiva de una decisión extintiva. Y lo mismo puede decirse de las certificaciones emitidas al SPEE, a efectos del desempleo, tanto de los trabajadores cuya prestación de servicios fue interrumpida, como la de aquellos que no llegaron a iniciarla por falta de llamamiento, en ambos casos por la interrupción de los Programas de Termalismo. Ni en unos ni en otros, ni de ninguna otra manera se evidencia la manifestación de voluntad expresa o tácita de dar por terminada una relación laboral constitutiva de despido de los trabajadores fijos discontinuos. Por ello, solo a la reanudación de la temporada de la campaña de Termalismo correspondiente a esta anualidad, o al inicio de la siguiente, los no llamados podrían ejercitar la consecuente acción individual (o en su caso colectiva) de despido.

• Por ello, entiende la sala que concurre la falta de acción en relación con la ejercitada de despido colectivo, dada la sucesión normativa producida a través de los RD-Leyes mencionados, y la evidencia de no constar la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral, ni respecto a los trabajadores llamados al inicio de campaña, ni tampoco respecto de los no llamados.”

En nada afecta, a nuestro entender y en relación a lo expuesto, el dictado del RD-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

En conclusión, entendemos que, existiendo en un principio esa obligación de realizar el llamamiento, dada la condición de fijos discontinuos de los trabajadores citados, la situación derivada del Covid-19 y la manifestada imposibilidad de la entidad consultante para cumplir con los protocolos establecidos por la autoridad laboral, justifican la imposibilidad de incorporación en la presente campaña de la aceituna, sin que, comunicada en forma dicha imposibilidad, dicha comunicación pueda equipararse a una decisión de despido.

En cuanto a la posibilidad, sin perjuicio de lo expuesto, de “reubicación en un puesto similar” a los trabajadores afectados, entendemos que dicha reubicación sólo podría operar previo acuerdo con tales trabajadores de modificación, temporal, del objeto de su prestación conforme a lo establecido en el art. 3.1.c) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, según el cual:

• “1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

• (…) c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.”

Conclusiones

1ª. Existiendo en un principio la obligación de realizar el llamamiento, dada la condición de fijos discontinuos de los trabajadores citados, la situación derivada del Covid-19 y el manifestado impedimento de la entidad consultante para cumplir con los protocolos establecidos por la autoridad laboral, justifican la imposibilidad de incorporación en la presente campaña de la aceituna sin que, comunicada en forma dicha imposibilidad, dicha comunicación pueda equipararse a una decisión de despido.

2ª. En cuanto a la posibilidad, sin perjuicio de lo expuesto, de “reubicación en un puesto similar” a los trabajadores afectados, entendemos que dicha reubicación sólo podría operar previo acuerdo con los trabajadores de modificación, temporal, del objeto de su prestación conforme a lo establecido en el art. 3.1.c) ET/15.