Imposición de penalidades en contrato de suministro suscrito por entidad local: ¿cómo ha de cuantificarse?

Planteamiento

En noviembre de 2020, el ayuntamiento adjudicó a una empresa el contrato para el suministro de dos minibuses urbanos de bajo impacto ambiental negativo. Llegada la fecha prevista para la entrega, la tipología de las ventanas del conductor no era la exigida en el PPT, ya que se trataba de ventanas manuales y no de eléctricas. Aun así, dada la necesidad de utilizar vehículos, la propuesta de la contratista de descuento proporcional del precio y por no perjudicar al interés público, se aceptó la recepción del suministro el pasado mes de junio con aceptación del descuento.

La contratista propuso el descuento por importe de 500€ por ventana pero, para no modificar el precio de licitación, el ayuntamiento decidió aceptar el pago del importe en concepto de daños y perjuicios, considerando que ello no impide el inicio del correspondiente procedimiento de penalidades por cumplimiento defectuoso del art. 192 LCSP que se prevé en el PCAP, cuyo importe de la sanción puede llegar hasta el 10% del precio del contrato, teniendo en cuenta que la contratista engañó al ayuntamiento y, si éste hubiera conocido las reales características de las ventanas, hubiera sido valorada su oferta de forma distinta.

Cabe destacar que también el PCAP contempla, entre las obligaciones esenciales que pueden ser causa de resolución del contrato, la de cumplir “la propuesta del adjudicatario en todo aquello que haya sido objeto de valoración de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos para el contrato” y la tipología de las ventanas fue objeto de valoración tal y como consta expresamente en el informe sobre criterios de valoración ponderables a través de juicio de valor emitido por la ingeniera municipal en octubre de 2020.

Por ello, entendemos que procede imponer igualmente la penalidad pues, aunque el incumplimiento a priori no parece un obstáculo para la prestación del servicio, se trata de una absoluta inobservancia de una obligación esencial que creemos que no debe de quedar impune, ya que de conocer el ayuntamiento que las ventanas eran manuales no hubiera sido valorada igual o hubiera podido ser excluida.

Sin embargo, dudamos cómo cuantificar la penalidad, pues si cogemos la diferencia de precio entre el de la adjudicataria y la que quedó en segundo lugar, es más de un 10% de 243.800€.

Si seguimos el criterio del art. 192 LCSP, entendiendo el incumplimiento grave por incumplir una obligación esencial, la sanción resulta excesiva, y tampoco disponemos del precio de mercado de las ventanillas para valorar la diferencia.

¿Cómo podemos cuantificar la sanción de la penalidad? ¿Disponen o pueden facilitarnos algún criterio que resulte aplicable al caso que nos ocupa y sea justo en relación a la gravedad de la infracción, teniendo en cuenta que la afectación a la prestación del servicio es mínima?

Respuesta

El art. 300.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece que el contratista debe entregar los bienes a suministrar en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas; debe entenderse, además, que debe hacerse con estricto cumplimiento de la oferta presentada por el contrasta.

Por su parte, el art. 304.2 LCSP 2017 dispone que si los bienes no se hallan en estado de ser recibidos, se hará constar así en el acta de recepción y se darán las instrucciones precisas al contratista para que subsane los defectos observados o proceda a un nuevo suministro.

En ningún caso está prevista la recepción de conformidad de un suministro que no se halla acorde con lo contratado.

En cualquier caso, la imposición de penalidad no obvia para la corrección del defecto observado en el suministro. Cualquier otra actuación supone viciar el procedimiento de licitación, puesto que se permite la entrega de un suministro incumpliendo uno de los aspectos que han sido valorados para determinar que oferta debía ser la adjudicataria.

Debe, en cualquier caso, exigirse la subsanación de los defectos observados además de imponerse la penalidad que, en este caso hubiera sido, dado que se trataría de una demora en la entrega del suministro de forma correcta, de, por cada día de retraso 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido, o, según el criterio de la Administración contratante haber resuelto el contrato, con la posible incautación de la garantía definitiva y con el deber de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios causados, si una vez calculados éstos excediesen del importe de la garantía impuesta (arts. 192,194 y 213 LCSP 2017).

Solo en el caso de que no se optara por la resolución del contrato y o bien no estuviese prevista la penalidad para el incumplimiento concreto o la penalidad no cubriera los daños causados, la Administración contratante exigirá la indemnización por daños y perjuicios, previo cálculo de los mismos.

Conclusiones

1ª. No debe recibirse un suministro que no está conforme con lo contratado. Debería haberse exigido la subsanación de los defectos y, de no conseguirse ésta, haberse resuelto el contrato.

2ª. Si con posterioridad a la recepción se observan incumplimientos, deben imponerse penalidades, en primer lugar, hasta que se resuelvan los defectos observados. Si no se consigue la subsanación siempre debe resolverse el contrato.

3ª. Solo si la penalidad no alcanza a cubrir el daño causado o si no estaba prevista para el caso concreto se exigirá la indemnización por daños y perjuicios en lo que exceda de dicha penalidad.

4ª. En cualquier caso, debe existir un procedimiento contradictorio, con audiencia al contratista para la imposición de penalidades o para fijar el importe de los daños y perjuicios causados.