Imposición de penalidad por un incumplimiento de contrato de obras. ¿El valor de la penalización se tiene en cuenta sobre lo no ejecutado o sobre la totalidad de la obra?

Planteamiento

Tenemos pendiente una imposición de penalidad por un incumplimiento de contrato de obras. En el pliego tan sólo consta que el importe de la penalidad será de hasta un 50% del presupuesto base de licitación, en función del alcance del incumplimiento.

¿El valor de la penalización se tiene en cuenta sobre lo no ejecutado o sobre la totalidad de la obra?

Respuesta

No se indica en el planteamiento si se trata de un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de una demora en la ejecución, ya sean por incumplimiento de plazos totales o parciales, o si, tratándose de un incumplimiento va a demorar además el cumplimiento de los plazos del contrato ni la situación en que está este contrato, ejecutándose, o ya finalizado. Esté el contrato en el estado que sea, lo cierto es no es posible recibir de conformidad la obra, por lo que es muy probable que exista una demora en la entrega de la misma. Si la obra se recibe mal ejecutada deberá considerarse una resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista, con las consecuencias previstas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-.

En cualquier caso, es necesario tener en cuenta que, la imposición de penalidad no obvia para la corrección del defecto observado, es decir, que debe, en cualquier caso, exigirse la subsanación de los defectos de ejecución además de imponerse la penalidad que corresponda.

En caso de demora en la ejecución de la obra, ya sea en el plazo total o en alguno de los parciales, aunque dicha demora venga motivada por una corrección de errores observados en la ejecución, las penalidades serán, por cada día de retraso, de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido, es decir, de todo el importe de adjudicación de la obra excluyendo el importe del impuesto sobre el valor añadido y no solo sobre lo no ejecutado, tal y como se establece en el art. 193.3 LCSP 2017, tras establecer en el apartado 1 del mismo artículo la obligación del contratista de cumplir el contrato dentro del plazo total fijado y de sus plazos parciales. Asimismo, su apartado 5 establece explícitamente que la administración contratante tendrá las mismas facultades respecto la demora en el cumplimiento de los plazos parciales cuando dicha demora “haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total”.

También, a criterio de la administración contratante se puede resolver el contrato, con la incautación de la garantía definitiva y con el deber de indemnizar a la administración por los daños y perjuicios causados, si una vez calculados estos, excediesen del importe de la garantía impuesta (arts. 192,194 y 213 LCSP 2017), aunque, al no mencionarse en el planteamiento se entiende que esta opción no se considera conveniente para el órgano de contratación.

En el caso de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, hay que estar a lo establecido en el art. 192 LCSP 2017, que establece que:

• “1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

• 2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.”

En el mismo sentido, el art. 122.3 LCSP 2017, que regula el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, establece que: “Los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el apartado 1 del artículo 192, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación que afecten a características de la misma, en especial cuando se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación, o atribuir a la puntual observancia de estas características el carácter de obligación contractual esencial a los efectos señalados en la letra f) del apartado 1 del artículo 211. Asimismo, para los casos de incumplimiento de lo prevenido en los artículos 130 y 201” por lo que se debería exigir lo indicado en el pliego para este tipo de incumplimientos.

Al no estar definidas las penalidades por incumplimiento de forma estricta en el pliego, además, en todo caso, de exigir el cumplimiento íntegro de la prestación contratada, lo más sencillo es entender que se producen o van a producir demoras y hasta que se corrija la demora causada o hasta que se finalice la obra imponer las penalidades que establece la ley a tal efecto.

Si solo se entiende conveniente penalizar el incumplimiento, y dado que las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, el responsable del contrato debe calcular en su propuesta el alcance del incumplimiento sobre el presupuesto total del contrato y aplicar la penalidad en la misma proporción sobre el 50% máximo del importe del contrato, y sin que cada penalidad sobrepase el 10%, asimismo del precio del contrato.

En cualquier caso, las penalidades se calculan sobre el total precio del contrato, a no ser que en los pliegos se establezca otra cosa.

El acuerdo del órgano de contratación imponiendo penalidades será inmediatamente ejecutivo, y se hará efectivo mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.

Conclusiones

1ª. En cualquier caso, debe reclamarse la resolución de los defectos observados, imponiendo penalidades y otorgando un plazo para ello. El pago de una penalidad no obsta para que se corrijan los defectos. Si se opta por recibir la obra parcialmente mal ejecutada e imponer penalidades, no deberán abonarse las partidas no realizadas y se tratará de una resolución por incumplimiento culpable del contratista con las consecuencias previstas para este caso en la LCSP 2017.

2ª. Si los defectos causan demoras en los plazos se puede optar por imponer las penalidades por demora previstas en la LCSP 2017 (0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido) hasta que se subsanen los defectos observados.

3ª. Si solo se pretende penalizar el incumplimiento en sí, el responsable del contrato en su propuesta debe calcular el importe de la penalización en función del grado de incumplimiento teniendo en cuenta que cada penalidad no superará el 10% ni en su totalidad el 50% siempre del precio del contrato.

4ª. En cualquier caso las penalidades se calculan sobre el precio del contrato y no sobre lo no ejecutado.