Imposibilidad de suplir personal municipal a través de un contrato de servicios. La fiscalización de las facturas derivadas de estas prestaciones

Planteamiento

Se tramitan dos expedientes de contratación cuyos objetos son: servicio de dos monitores deportivos para actividades deportivas en el municipio y servicio de comedor en la escuela infantil para atender a los alumnos escolarizados en la escuela infantil mediante 2 monitores.

¿Sería posible este objeto o vulneraria el art. 308 LCSP 2017?, siendo así, ¿cuál sería el proceder de la intervención si fiscaliza la fase o, y se han fiscalizado favorables la fase A y fase D por otro interventor?

Respuesta

El contrato de servicios se define en el art. 17 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-:

• “Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

• No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”

De esta definición se extraen dos conclusiones:

- El servicio está vinculado a un resultado, y no unos servicios desconectados de este resultado. Por tanto, el servicio tanto de los monitores deportivos como de los monitores de la escuela infantil han de ir vinculados a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual y no de forma genérica a la prestación de actividades.

Así, la Sentencia del TS de 7 de junio de 2006 (EDJ 2006/89406), señala:

• “que esta conclusión es la que esta Sala había venido manteniendo en sucesivas sentencias desde la dictada en Sala General en 2-2-1998 (Rec.- 575/97) EDJ 1998/292 seguida de otras muchas que en las antes indicadas se citan, en todas las cuales se redujo la posibilidad de la contratación por vía administrativa de personas individuales cuando lo que se contrataba era la realización de un trabajo específico - una obra contratada en atención a su resultado - y no unos servicios desconectados de aquel resultado.

• En el presente caso nos encontramos, pues, ante una contratación formalmente administrativa pero de naturaleza laboral, y por lo tanto ante una relación laboral para el conocimiento de cuyas vicisitudes es competente el orden jurisdiccional social de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral”

En el mismo sentido la Sentencia del TS de fecha 23 de noviembre de 2009 (EDJ 2009/338496) señala que:

• “Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que... exige que lo contratado sea "un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma".

La JCCA en el Informe 5/2017 de 12 de abril de 2017. Contrato de servicios informáticos. Cesión ilegal de trabajadores (EDD2017/66147):

• “1. Ha de evitarse la contratación de servicios externos para suplir la carencia de medios personales cuando se trate de hacer frente a necesidades permanentes de personal relacionadas con el ejercicio de las competencias atribuidas a la entidad.

• 2. En los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares deben determinarse con precisión las prestaciones objeto del contrato y deslindarse de la actividad realizada por la entidad contratante con su propio personal.

• 3. Los responsables de la gestión de los servicios para los que se recurre a la contratación externa deberán abstenerse de ejercer función alguna de dirección sobre los trabajadores de la empresa contratista, la cual corresponderá en todo caso al empresario, sin perjuicio de las facultades del órgano de contratación.”

- No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, supuesto que no se conculca en el caso consultado.

Concretando lo señalado con anterioridad el art. 308 LCSP 2017 señala que:

• “ En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista”

La finalidad de esta norma es evidente. La LCSP 2017 ha querido plasmar de forma contundente la imposibilidad de emplear el contrato de servicios para encubrir la contratación de personal. Por esta razón se niega la posibilidad de consolidación de los trabajadores de la contratista como personal de la administración contratante. Y también por esa razón no cabe que desde la administración se actúen facultades que son propias del empleador en cualquiera de sus manifestaciones.

De la consulta parece deducirse que se acude a la figura del contrato de servicios para suplir la falta de personal de la administración, y no se trata de tareas vinculadas a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, destacando que esta suplencia puede ser objeto de mayor presunción si hay otros monitores, tanto deportivos como de la escuela infantil que realicen los trabajos al amparo de una relación laboral. Por tanto, se incumpliría lo previsto en el art. 308.

Se plantea el proceder de la intervención si fiscaliza la fase O, y se han fiscalizado favorables la fase A y fase D por otro interventor. El art. 58 del RD 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el Capítulo I del Título VI de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, en materia de Presupuestos, señala que:

• “El reconocimiento y liquidación de la obligación es el acto mediante el cual se declara la existencia de un crédito exigible contra la Entidad derivado de un gasto autorizado y comprometido.”

En este supuesto, según se señala en la consulta, el gasto ha sido autorizado y comprometido, siendo además fiscalizado de forma favorable.

Previamente al reconocimiento de las obligaciones habrá de acreditarse documentalmente ante el Órgano competente la realización de la prestación o el derecho del acreedor de conformidad con los acuerdos que en su día autorizaron y comprometieron el gasto (art. 59 RD 500/1990), por lo que la tarea de fiscalización en el reconocimiento de la obligación se centra en la presentación de la correspondiente factura y la conformidad de la misma por parte del servicio de deportes o de la escuela infantil, según corresponda, no procediendo la emisión de informe respecto a los catos que en su día comprometieron el gasto. En cada fase de ejecución del presupuesto se fiscalizan cuestiones diferentes.

Conclusiones

1ª. El art. 308 LCSP 2017 prohíbe la contratación de personal a través del contrato de servicios. El contrato de servicios se vincula a un resultado y no de forma genérica a la realización de una actividad.

2ª. Frente a ello, existirá relación laboral cuando voluntariamente se presten servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario (art. 1.1 ET/15)

3ª. La fiscalización de cada una de las fases del gasto se concreta en unos aspectos determinados, por lo que pero una vez aprobado el gasto, no procede fiscalizar el mismo de nuevo en fases posteriores dado que en cada fase, además, se fiscaliza un acto concreto y de contenido diferente.