Imposibilidad de pago directo del ayuntamiento a un subcontratista de una empresa declarada en concurso de acreedores

Planteamiento

Con relación a la consulta “Resolución de contrato de obras por incumplimiento imputable al contratista: imposibilidad de pago directo al subcontratista por la administración”, a fecha actual dicho pago al subcontratista no se ha realizado todavía. Aunque se aprobó por decreto, se hizo constar que se materializaría con la previa aprobación de la certificación de liquidación. La certificación final de la obra no se ha podido aprobar, ya que no se ha presentado la factura correspondiente por parte del contratista.

La empresa contratista está inmersa en concurso de acreedores y no ha sido posible contactar con ella en ningún momento mediante notificación electrónica ni de ninguna otra forma.

En estos momentos, la propuesta que llega a intervención para informar consiste en:

1. Aprobar la liquidación del contrato (...) con un resultado de saldo pendiente a favor del contratista de 10.000 €, IVA incluido, y un importe de obra ejecutada de 250.000 € según consta en la relación valorada de la obra ejecutada emitida por la dirección facultativa.

2. Autorizar y disponer el gasto a nombre de (...) (la subcontratista) y anularlo a nombre de (...) (el contratista) por importe de 7.000,00 euros, IVA incluido, correspondiente a la partida de obra ejecutada por la subcontratista y pendiente de abono por parte del contratista, el cual ha incurrido en mora.

3. Reconocer su obligación.

4. Requerir a la empresa contratista y al administrador concursal para que presenten la factura en concepto de liquidación del contrato (...) por un importe total de 10.000 €, IVA incluido.

En este momento, el pago a la subcontratista ya no tendría carácter de abono a cuenta, ¿verdad? ¿Sería suficiente para realizar dicho pago y justificar el gasto y la salida de fondos de la corporación, el tener la factura que la subcontratista emitió a nombre del contratista, de la cual existe una copia en el expediente? ¿O deberíamos tener una factura de la subcontratista a nombre del ayuntamiento?

En caso de que el contratista presente la factura que se le requiere en el punto 4, ¿ésta tiene que ser por el importe bruto total de los 10.000 € y descontar el importe que se habría pagado a la subcontratista, figurando como importe neto de la factura la diferencia? ¿Eso sería lo correcto? ¿O cómo se debería proceder?

Dejando claro que la consignación presupuestaria existe, derivada de la adjudicación que se hizo en su día, ¿habría algún motivo para no informar favorablemente dicha propuesta?

Respuesta

La consulta “Resolución de contrato de obras por incumplimiento imputable al contratista: imposibilidad de pago directo al subcontratista por la administración” concluye que:

1ª. Para proceder al pago del precio del contrato es preciso que el contratista presente la correspondiente factura.

2ª. El pago del precio se deriva de la relación contractual entre el contratista y la administración, por lo que no es posible que esta pague directamente al subcontratista, con el que no existe relación jurídica.

3ª. La cesión del crédito es un acuerdo entre el contratista y el subcontratista. Para que surta efecto ante el ayuntamiento es necesaria la notificación del acuerdo de cesión a la administración.”

Previamente a la respuesta de las cuestiones planteadas se señala que la certificación final de la obra no se ha podido aprobar, ya que no se ha presentado la factura correspondiente por parte del contratista.

Con carácter general, las certificaciones de obra, emitidas por la dirección facultativa, acreditan fehacientemente la obra ejecutada durante un periodo de tiempo, generalmente un mes. En este caso, la consulta se refiere a la certificación final. El art. 243 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, señala que:

• “Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en esta Ley.”

Por su parte, el art. 166 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, regula el procedimiento de realización de la medición general y certificación final de las obras.

Los extremos a fiscalizar en esta certificación final se detallan en la Resolución de 25 de julio de 2018, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de julio de 2018, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos en el ámbito de los contratos del sector público y encargos a medios propios: 

• “a)Que existe certificación final, autorizada por el facultativo Director de la obra.

• b) Que existe informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos, si procede.

• c) Que se acompaña acta de conformidad de la recepción de la obra o, en su caso, acta de comprobación a la que se refiere el artículo 168 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas o acta de comprobación y medición a la que se refiere el artículo 246.1 de la Ley de Contratos del Sector Público.

• d) Cuando se incluya revisión de precios, para su abono, comprobar que se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 103.5 de la Ley de Contratos del Sector Público y que se aplica la fórmula de revisión prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

• e) Que se aporta factura por la empresa adjudicataria de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se regulan las obligaciones de facturación y, en su caso, en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica.”

Por lo que para aprobar la certificación final se deben acreditar los extremos mencionados.

Se plantea:

“1. Aprobar la liquidación del contrato (...) con un resultado de saldo pendiente a favor del contratista de 10.000 €, IVA incluido, y un importe de obra ejecutada de 250.000 € según consta en la relación valorada de la obra ejecutada emitida por la dirección facultativa.”

Siguiendo lo preceptuado en el art. 243 LCSP 2017, una vez transcurrido el plazo de garantía de la obra procederá la liquidación del contrato, y abonarle, al contratista, el saldo resultante ( 10.000€) Dicha liquidación , por tanto, no debe confundirse con la certificación final de obras señalada anteriormente, que recogerá en su caso, los excesos de medición entendiendo por tal, la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial (art. 242.4 LCSP 2017).

Si la certificación final, que acredita la totalidad de obra realmente ejecutada y, por tanto, concreta la obligación de pago del ayuntamiento no se aprueba no es posible liquidar el contrato.

• “2. Autorizar y disponer el gasto a nombre de (...) (la subcontratista) y anularlo a nombre de (...) (el contratista) por importe de 7.000,00 euros, IVA incluido, correspondiente a la partida de obra ejecutada por la subcontratista y pendiente de abono por parte del contratista, el cual ha incurrido en mora.”

En todo caso y tomando como referencia la consulta anterior, las conclusiones no pueden ser diferentes, dado que la relación jurídica es entre el ayuntamiento y el adjudicatario. El ayuntamiento no ha contratado con el subcontratista obras por importe de 7.000€, lo que imposibilita “autorizar y disponer el gasto a nombre de (...) (la subcontratista) y anularlo a nombre de (...) (el contratista) por importe de 7.000,00 euros, IVA incluido, correspondiente a la partida de obra ejecutada por la subcontratista y pendiente de abono por parte del contratista, el cual ha incurrido en mora.” Así como el resto de las cuestiones planteadas.

“3. Reconocer su obligación.

No es posible por lo argumentado en el párrafo anterior. No se puede tramitar el pago a su favor, ni emitiendo factura a su nombre

4. Requerir a la empresa contratista y al administrador concursal para que presenten la factura en concepto de liquidación del contrato (...) por un importe total de 10.000 €, IVA incluido.”

La empresa está inmersa en un concurso de acreedores, uno de los cuales es la empresa subcontratista, por lo que habrá que seguir el procedimiento concursal para el cobro de la factura regulado en el RDLeg 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, sin que sea posible el pago por parte del ayuntamiento.

Por tanto, procedimentalmente lo primero es requerir la factura, aprobar la certificación final y abonar el importe resultante al contratista principal y una vez transcurrido el plazo de garantía liquidar el contrato. 

En este sentido, recomendamos la consulta “¿Debe el Ayuntamiento abonar lo adeudado por el contratista al subcontratista habiendo sido recepcionado y liquidado el contrato de obra?”.

Conclusiones

1ª. La liquidación del contrato, que supone el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales por ambas partes, requiere aprobación de la certificación final de obra, emitida por la dirección facultativa, informada por la oficina de supervisión, fiscalizada por la Intervención, uno de cuyos extremos a comprobar, además de los anteriores, es la presentación de factura. 

2ª. La relación jurídica del contrato consultado lo es entre el adjudicatario y el ayuntamiento, por lo que no es posible el pago directo al subcontratista.

3ª. En este supuesto se debe seguir la normativa relativa al concurso de acreedores.

4ª. No procede informar favorable la propuesta planteada en la consulta.