Implantación de servicios públicos mediante tramitación del expediente de oportunidad y conveniencia como paso previo a la licitación de la concesión de servicios

Planteamiento

El ayuntamiento ha rehabilitado una vivienda con el objeto de destinarla a alojamiento turístico.

En el art. 21.h) LRBRL establece las competencias de los ayuntamientos en materia turística. Y el art. 85.1 LRBRL establece que son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ambito de sus competencias.

Considerando que el servicio de alojamiento turístico es un servicio público local al estar prestado en el ámbito de las competencias de las entidades locales, ¿cuál es el régimen jurídico y procedimiento a seguir para el caso de sea gestionado de forma indirecta (art. 85.2.b) LRBRL)?

¿Se entiende que ha de ser licitada su explotación mediante la figura del contrato de concesión de servicios regulado en los arts. 284 y ss LCSP 2017?

¿A que se refiere el apartado 2 de dicho art. 284 LCSP 2017 cuando dice "antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios (...) públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio"? ¿En que se traduce esto en la práctica? ¿Quién determina que queda asumida por la Administración respectiva y determine el alcance las prestaciones y los aspectos jurídicos, económicos y administrativos de la prestación del servicio? ¿Es el pleno de la corporación a través de una ordenanza?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, a la hora de regular el régimen jurídico de las concesiones de servicios, prevé en su art. 284.2 que:

• "Antes de proceder a la contratación de una concesión de servicios, en los casos en que se trate de servicios públicos, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio."

A tal efecto, debe tenerse en cuenta que dicha previsión parte de la necesaria implantación del régimen jurídico del servicio público como paso previo a la licitación de un contrato de concesión de servicios públicos, toda vez que dicho tipo de contrato aparece configurado como un medio de gestión indirecta de los servicios públicos.

Partiendo de dicha premisa, el propio art. 284.2 LCSP 2017 incide en la necesidad de que se haya establecido por la Administración titular del servicio el régimen del mismo y cómo ha de gestionarse el servicio público, como paso previo a una licitación del contrato de concesión de servicios, si al final como fruto de dicho expediente de implantación del servicio se ha concluido que la forma más eficiente de gestión del servicio es la gestión indirecta.

A tal efecto, debemos tener en cuenta que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Ley Reguladora de Bases de Régimen Local -LRBRL-, prevé en su art. 85.1 que son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias, mientras el apartado 2 de dicho art. 85 dispone que:

• "Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:

• A) Gestión directa:

• • a) Gestión por la propia Entidad Local.

• • b) Organismo autónomo local.

• • c) Entidad pública empresarial local.

• • d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

• Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

• B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

• La forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en lo que respecta al ejercicio de funciones que corresponden en exclusiva a funcionarios públicos."

En la modalidad de gestión indirecta es donde debe entenderse incardinado el contrato de concesión de servicios.

Por su parte, y como acertadamente señala la consulta, la Sentencia del TSJ País Vasco de 26 de abril de 2010 afirma que:

• “ La iniciativa pública en la actividad económica viene reconocida al más alto nivel normativo en el artículo 128.2 de la Constitución. En el ámbito propio de las Corporaciones Locales, la posibilidad de que las mismas ejerzan dicha actividad se halla recogida en el artículo 86.1 de la Ley 7/1985, de 2 abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que exige la previa incoación de un expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida.

• Que se trate de servicio público, y que se ejerza en régimen de libre concurrencia, no libera a la Corporación -y esto es esencial-, de la obligación de acreditar en expediente la oportunidad y conveniencia art. 86 Ley 7/85 -de ejercer,- por ejemplo, mediante personificación mercantil,-la actividad económica en que consiste, sino que tampoco le exime de cumplimentar el procedimiento y los pasos descritos en el art. 97 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local-RDL 781/86 -. Así lo entiende la STS, Sala 3ª,secc 4ª de 1 de febrero de 2002, que viene a hacer equivalentes las actividades serviciales propiamente dichas con las actividades económicas, considerando que éstas comprenden, tanto las actividades concurrenciales en materias ajenas a los fines competencia de las Entidades Locales,(por ejemplo, las televisiones locales), pero de indudable contenido económico -mediante las que el Ayuntamiento, si bien no presta un servicio público, si puede intervenir en actividades que sin serlo, tienen interés para la colectividad-, como las inherentes al desenvolvimiento del servicio, en las que de, algún modo, su prestación se mercantiliza, o bien, se traduce en actos en los que el Ayuntamiento se presenta en el mercado bajo la apariencia de un oferente más.

• Debe tomarse en cuenta que, como expone la parte apelada, no se cuestiona las atribuciones que vendrían a amparar la decisión de la Administración municipal y su cobertura normativa; lo que se plantea es la vulneración de aspectos fundamentales del procedimiento, en concreto el cumplimiento meramente formal del deber de motivación en relación con el artículo 97 del TRRL.”

El citado art. 97 TRRL prevé en su apartado 1 que dicho expediente requiere:

• a) Acuerdo inicial de la corporación, previa designación de una comisión de estudio compuesta por miembros de la misma y por personal técnico.

• b) Redacción por dicha comisión de una memoria relativa a los aspectos social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate, en la que deberá determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la Ley, y los casos en que debe cesar la prestación de la actividad. Asimismo, deberá acompañarse un proyecto de precios del servicio, para cuya fijación se tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios aplicable a las necesidades generales de la entidad local como ingreso de su presupuesto, sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones.

• c) Exposición pública de la memoria después de ser tomada en consideración por la corporación, y por plazo no inferior a treinta días naturales, durante los cuales podrán formular observaciones los particulares y entidades, y

• d) Aprobación del proyecto por el pleno de la entidad local.

Asimismo, la Sentencia del TSJ Andalucía (Gra) de 2 de febrero de 2015 o la Sentencia del TSJ de Canarias de 30 de mayo de 2016 inciden en la necesidad de tramitar dicho expediente del art. 97 TRRL para la implantación de un servicio público y determinar así su forma de gestión.

Ahora bien, con motivo de la promulgación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local -LRSAL-, se modifica el contenido del art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local -LRBRL-, previéndose expresamente que 

• " (...) Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera."

Por tanto, ya sea mediante la aplicación del art. 85.2 LRBRL o la aplicación del art. 97 TRRL debe tramitarse previamente a la posible licitación de un contrato de concesión de servicios el expediente de oportunidad y conveniencia mediante el cual se determine la implantación de un servicio público y su forma de gestión.

Conclusiones

1ª.En la modalidad de gestión indirecta de los servicios públicos es donde debe entenderse incardinado el contrato de concesión de servicios.

2ª. El art. 284.2 LCSP 2017 parte de la necesaria implantación del régimen jurídico del servicio público como paso previo a la licitación de un contrato de concesión de servicios públicos, toda vez que dicho tipo de contrato aparece configurado como un medio de gestión indirecta de los servicios públicos.

3ª. Dicha implantación del servicio público se hace a través del expediente al que aluden el art. 85.2 LRBRL o el expediente al que alude el art. 97 TRRL.

4ª. Así, la Administración titular del servicio deberá tramitar el expediente al que alude el art. 97 TRRL, previamente a la posible licitación de un contrato de concesión de servicios, expediente de oportunidad y conveniencia mediante el cual se determinará la implantación de un servicio público y su forma de gestión.